Importância dos Princípios Razoabilidade e Moralidade no Direito Administrativo, Notas de estudo de Direito Administrativo

Baixe Importância dos Princípios Razoabilidade e Moralidade no Direito Administrativo e outras Notas de estudo em PDF para Direito Administrativo, somente na Docsity! INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 03 Prof.: Fernanda Marinela Data: 08/08/2008 - 1 – Índice do Material A) Comentários à súmula vinculante nº 3 B) Razoabilidade e Moralidade: Princípios Concretizadores do Perfil Constitucional do Es- tado Social e Democrático de Direito C) Julgados correlatos A) Comentários à súmula vinculante nº 3 (SÚMULAS COMENTADAS) SÚMULA VINCULANTE Nº. 3 Texto de: Patrícia Donati de Almeida Publicado em: 23/07/2007 - 14:19 O STF, ao editar a Súmula de n.º 3 determinou a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa também em sede de processo administrativo instaurado perante o TCU (Tribunal de Contas da União). O TEOR DA SÚMULA "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defe- sa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade de ato de concessão de aposentadoria, reforma e pensão". NOTAS DA REDAÇÃO No exercício da competência que lhe foi atribuída pela EC 45/04 e regulamentada pela Lei 11.417/07, o STF já editou três súmulas vinculantes. Vejamos a de número três. A aludida súmula foi aprovada pelo Plenário do STF em 30/05/07 e entrou em vigor no dia 6 do mês seguinte. Tem como objeto a imprescindibilidade de se observar os princípios do contraditório e da ampla defesa também nos processos administrativos instaurados perante o Tribunal de Contas da União (TCU). A partir desse enunciado, evidencia-se que o TCU deverá respeitar o contraditório e a ampla defesa sempre que da sua decisão puder resultar prejuízo à parte, ou seja, quando importar na anulação ou revogação de ato que beneficie o interessado. No que se refere a essa primeira parte, não há qual- quer observação a ser feita. Toda a problemática está na parte final da súmula e se relaciona com as exceções por ela previstas. Qual seria o entendimento do STF que fundamentou o afastamento desses princípios nas hipóteses de apreciação da legalidade de ato concessivo de aposentadoria, reforma ou pensão? A nossa Suprema Corte firmou-se no sentido de que em tais situações o TCU está apenas controlan- do a legalidade da concessão de certos benefícios. Em outras palavras, não há porque chamar a par- te ao processo quando o órgão lhe reconhece um direito. Seria caso do chamado contraditório des- necessário. Segundo nosso ver, não há o que justifique tais ressalvas. O direito de defesa teve seu alcance am- pliado pela CF/88 e o seu âmbito de proteção contempla todas as espécies de processo, judicial ou administrativo, seja na hipótese de conceder ou extinguir um benefício, ou seja, sempre que se a- tingir um direito. Fonte: http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=20070723141957340 B) Razoabilidade e Moralidade: Princípios Concretizadores do Perfil Constitucional do Es- tado Social e Democrático de Direito Profª Weida Zancaner INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 03 Prof.: Fernanda Marinela Data: 08/08/2008 - 2 – Professora de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Assessora Ju- rídica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Ano I – n º. 9 – dezembro de 2001 – Salvador – BA – Brasil Antes de enfocarmos a razoabilidade e a probidade de forma sistemática, impende lembrar que des- de os primórdios das civilizações o homem tem lutado contra o arbítrio. Herôdotos o pai da História, no ano de 445 ac, põe nas palavras de Otanes, um persa célebre, o seguinte discurso: "Em minha opinião o governo não deve caber a um único homem; isso nem é agradável nem é bom. (...). Como seria possível haver equilíbrio no governo de um homem só, se nele o governante pode fazer o que lhe apraz e não tem de prestar contas de seus atos? (...). O governo do povo, ao contrá- rio, traz primeiro consigo o mais belo de todos os nomes: "igualdade perante a lei".1 As idéias de igualdade perante a lei e a necessidade de controle dos atos exercidos pelos detentores do poder foram se aperfeiçoando através dos séculos até eclodirem condensadas nas idéias de Rousseau e Montesquieu, que deram embasamento teórico à Revolução Francesa. Jean-Jaques Rousseau proclamava a superioridade da lei. A lei por ser geral e abstrata impede favo- ritismos e perseguições, além de ser a expressão da vontade geral. Já o barão de Montesquieu pregava: todo aquele que detém o poder tende a abusar dele. É neces- sário então que o Poder detenha o Poder. Isto é, cumpre que aquele que faz as leis não as execute nem julgue; que aquele que executa as leis nem as faça ou julgue e que aquele que julga nem as faça ou execute. Havia, como há, nesta concepção, uma ideologia protetora dos indivíduos contra o uso indevido do Poder. Destas idéias, é que surgiu a concepção do Estado de Direito que evolui para o Estado Social e De- mocrático de Direito. Sem embargo do exposto, no limiar do século XXI, os Estados substancialmente democráticos cons- tituem pérolas raras em pântano de obscurantismo e miséria. Estados autoritários, travestidos de democráticos, ao reproduzirem "consagradas fórmulas vigentes nos países culturalmente mais evo- luídos, adotam em seus regimes constitucionais instituições teoricamente aptas a engendrar resul- tados democráticos"2. Entretanto, essas instituições e os objetivos aos quais elas se preordenam permanecem cristalizados nas constituições desses Estados, sem jamais se concretizarem. Inúmeros fatores impedem a efetivação dos ideais democráticos albergados na maioria das cartas constitucionais dos Estados denominados formalmente democráticos e dos Estados em transição para a democracia3 Dentre eles, a razoabilidade e a moralidade exercem papel de relevo, como procuraremos demos- trar. O Brasil é um Estado Social e Democrático de Direito, muito embora esteja consignado no artigo 1° da Lei Maior tão só que a "República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel, dos Esta- dos e Municípios e do Distrito Federal, constituí-se em Estado democrático de direito". O Brasil, por determinação constitucional, deve se constituir em Estado Social e Democrático de Di- reito, em razão do que dispõem entre outras, as normas contidas nos artigos 1°, III, 3°, I e III e IV, 5° LV, LXIX , LXXIII, LXXIV, LXXVI, 6°,7°, I, II,III, IV, VI, X, XI, XII; 23, 170, II, III, VII e VIII. O Estado Social é aquele que além dos direitos individuais assegura os direitos sociais, sendo obri- gado a ações positivas para realizar o desenvolvimento e a justiça social, como bem observa Carlos Ari Sundfeld4 1 Herôdotos de Halicarnasso, História, pp.176-177, Universidade de Brasiília, in tradução do grego e notas de Mario da Gama Kuri, 1985. 2 Celso Antônio Bandeira de Mello, "Estado e Democracia", in Direito Eleitoral, p. 45, obra coletiva, Livraria Edi- tora Del Rei, Belo Horizonte, 1996. 3 Sobre o tema versa Celso Antônio Bandeira de Mello, idem ibidem. 4 Fundamentos de Direito Público, p.53-57, Malheiros, 1992. INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 03 Prof.: Fernanda Marinela Data: 08/08/2008 - 5 – E demostra que mesmo as normas constitucionais não tem igual eficácia, mas pelo contrário, se estruturam de forma piramidal, como entende a Escola de Viena, liderada pelo incomparável Kel- sen"12 Como remate, Geraldo Ataliba faz suas as palavras de Celso Antônio, publicista que primeiro alertou sobre a importância do tema para a fixação do Regime Jurídico Administrativo no Brasil, quando grafa: "Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dis- posição que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, precisamente porque define à lógica da racionalidade do sis- tema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico".13 O princípio da razoabilidade propicia, portanto, a fiscalização da obediência a todos os demais prin- cípios e regras albergadas pelo sistema. Assim, quando o aplicador da norma elege prioridades sem atentar para os vetores indicativos do sistema, está incorrendo em comportamento ilícito por deso- bediência ao princípio da razoabilidade. O princípio da razoabilidade transcende sua utilização e compreensão como "critério de aplicação" das normas jurídicas para a concreção do direito posto. Ele é mais do que mero critério para a veri- ficação da correta aplicação das normas encartadas em um direito positivado. Ele deve ser alçado a "critério de intelecção" de todo e qualquer sistema jurídico que pretende se perenizar. Não a pereni- zação estática, mas aquela que implica em movimento, atualização e em aperfeiçoamento das insti- tuições democráticas, acompanhando o incessante ritmo da vida, "pois o direito é feito para vida e não a vida para o direito".14 Como critério de intelecção, o princípio da razoabilidade dá substância à lógica do sistema, coerência ao mesmo, isto é, torna uma massa imensa de normas jurídicas um todo coerente, com prioridades e finalidades definidas e passíveis de serem compreendidas e ordenadas. Assim, o princípio da razoabilidade deve ser usado em dois momentos distintos: na estática do direi- to, para a compreensão do sistema jurídico a ser objeto de análise, hipótese na qual se constitui em um critério de intelecção do direito e na dinâmica do direito, isto é quando de sua aplicação para assegurar que o perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito esteja devidamente concretizado. Para aclarar o que dissemos através do exame de situações concretas, visualizemos algumas hipóte- ses em face do sistema constitucional brasileiro. Não pode ser considerada razoável política econômica recessiva, em razão do disposto no artigo 3°, III da Constituição que "in verbis" determina: "Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais". Se isso não bastasse, dispõe o artigo 170, inciso VII e VIII: "ART - 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego". Ora, qualquer administrador que tivesse alguma noção da importância dos princípios fundamentais do direito público ou algum acatamento aos ditames constitucionais, por certo detectaria de imedia- to a invalidade manifesta que eiva de forma insanável política econômica que prestigie as desigual- dades sociais e regionais e que reduza a possibilidade de emprego, lançando a população na miséria e aviltando a dignidade do ser humano. Aliás, o princípio da razoabilidade basta para demonstrar que políticas recessivas não podem ser validadas pelo nosso sistema jurídico positivo. 12 idem, ibidem, pp. 6-7. 13 idem, ibidem, p. 7 14 Miguel Reali, Filosofia do Direito, vol. II, p. 535, Saraiva, São Paulo, 1932. INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 03 Prof.: Fernanda Marinela Data: 08/08/2008 - 6 – Também é desarrazoada e ilegal, conforme dissemos, a eleição de prioridades, pelo administrador público e pelo legislador, sem a devida atenção aos vetores constitucionais. Na mesma falha incorre o magistrado que deixa de reconhecer as prioridades estabelecidas no direito positivo. Exemplificando: O disposto nos artigos 205 e inciso I do artigo 208 da Constituição Federal, "in ver- bis" determina: Art. 205 - A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade... Art. 208 - O dever do Estado com a Educação será efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental obrigatório e gratuito inclusive para os que a ele não tiverem acesso na ida- de própria. Ora, é claro que a construção de viadutos, elevados, prédios de grande beleza arquitetônica, são bem vindos e alguns cidadãos chegam a tirar excelente proveito dessas obras. Sem embargo, cum- priria indagar: a Constituição brasileira está a priorizar obras viárias ou a educação? A educação que é dever do Estado e direito dos cidadãos pode ser postergada? Pode ceder lugar a viadutos e túneis? A Lei Maior diz que não e, para tanto, basta o intérprete trazer em seu calço o mais belo dos princí- pios, aquele que dá coerência a todos os princípios, aquele que, inclusive, possibilita que se possa verificar a obediência aos demais princípios albergados pelo sistema, o princípio da razoabilidade. Também agridem o princípio da razoabilidade, certas políticas que se preocupam mais com questões de menor relevo do que com problemas cruciais que flagelam uma sociedade, em demonstração agressiva de um profundo descaso com os princípios jurídicos e com o povo, detentor último do po- der político. A saúde, em razão do disposto no artigo 196 da Constituição Federal é direito de todos e dever do Estado. Fechando os olhos para questões como saúde e violência, o Estado mobiliza inúmeros agen- tes públicos para anotar placas de veículos com o fito de proteger o ser humano contra a poluição, como ocorre na cidade de São Paulo com o rodízio de carros. Esquecem nossos administradores, servos de nossa constituição, que no Brasil as pessoas morrem de fome, de falta de atendimento médico, da violência que grassa pelas ruas e não de poluição. Moralidade e legalidade Após a Constituição de 1988 o princípio da moralidade ganhou importância no direito pátrio e muitos doutrinadores começaram a versar sobre ele. Entretanto, é bom que se esclareça, que o princípio da moralidade jamais passou desapercebido pelos juristas15, mesmo quando ainda não era recepcionado pelo direito positivo. Em França, Henri Welter, seguidor das idéias de Hauriou, o grande sistematizador do conceito de moralidade administrativa, ao versar sobre o tema assim se manifesta: "Peut-on dire qu'une mesure administrative est entachée d'immoralité lorsqu'elle vise un but d'intérêt général irrégulier, certes, mais parfaitement louable. Ne sont immorales, au sens commun de ce mot, que les décisions qui tendent vers le mal et qui poursuivent des fins contraires aux règles de la morale commune. Mais ce n'est évidemment pas dans ce sens que nous prenons ici le mot "moralité". La moralité administrative que nous visons ne se confond pas avec la moralité commune; elle est constituée par les règles de la bonne administration, c'est-à-dire par l'ensemble des règles de but et de discipline déterminées non seulement par la distinction du bien et du mal, mais, d'une façon plus spéciale, par la mission générale de l'administratin et l'idée de la fonction administrati- ve."16 A moralidade administrativa para Welter, e para seu mestre Hauriou, nada mais é do que a obediên- cia às regras de boa administração, entendida esta locução não em seu sentido comum, mas en- quanto interpretação finalística do sistema jurídico, tendo em vista a missão à qual a administração pública está afeta, e associada às idéias de função e de interesse público. O controle da moralidade administrativa, para esses juristas, bem examinado, coincide com o prin- cípio da legalidade em sentido amplo, isto é, com uma interpretação finalística do direito, conforme podemos observar quando Welter leciona: 15 Sobre o tema Manoel de Oliveira Franco Sobrinho: Controle da Moralidade Administrativa, Saraiva, 1974. 16 Contrôle Juridictionnel de la Moralité Administrative, p. 77, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1929. INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 03 Prof.: Fernanda Marinela Data: 08/08/2008 - 7 – "Tout ce qu'on peut soutenir, c'est qu'en agissant pour des fins étrangères au bien du service, l'a- gent administratif prend prétexte da la disposition légale pour sortir du cadre de l'ínstituion et com- mettre, em quelque sorte, un acte díndiscipline. Or, il faut bien admettre que pareille conduite ne s'apprécie nullement sur la seule base des prescriptions formelles édictées par le législateur qui, d'ailleurs - nous le rappelons une fois de plus - ne peut fournir, pour les solucions concrètes, que des directives bien vagues, mais sur le fondement de données administratives internes déduites de la nature fonctionelle des droits administratifs et de l' esprit, non pas dela loi, mais de l' instituition considérée en elle-même.17 No Brasil, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello pontifica sobre o tema ao tratar dos princípios gerais do direito: "Embora preexistam ao direito positivo de dado povo, e existam fora do direito escrito de certo país, se infiltram no ordenamento jurídico de dado momento histórico, como elemento vivificador da sua civilização e cultura, uma vez constituem sua essência. O direito de determinada fase histórica, con- dicionado pela sua civilização e cultura, se não confunde com as minúcias e peculiaridades da legis- lação e do costume de cada povo e de cada país, porém ilumina as suas normas. São as regras éticas que informam o direito positivo como mínimo de moralidade que circunda o preceito legal, latente na fórmula escrita e costumeira. Encerram normas jurídicas universais, ex- pressão de proteção do gênero humano na realização do direito. E, para emprestar-se imagem de Carnelutti, podia-se dizer ser o álcool que conserva o vinho, lhe dá vitalidade, está dentro dele, mas com ele não se confunde".18 Generosamente, o Desembargador Bandeira de Mello alça o princípio da moralidade à posição que lhe é devida no Estado Democrático de Direito pois, certamente, ninguém poderia imaginar que em um Estado ditatorial tal princípio fosse respeitado ou pudesse fazer carreira. Após o advento da Constituição de 1988, vários juristas versaram sob o tema, João Féder, trilhando a mesma senda de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, também entende que o princípio da morali- dade, por permear o sistema jurídico, encontra-se implícito no sistema19. A compreensão do princípio da moralidade como princípio autônomo parece-nos mais consentânea com as idéias que embasam o Estado Democrático de Direito. Ademais, a redução do princípio da moralidade ao da legalidade obstaculiza que o perfil constitucional do Estado Democrático de Direito se concretize em sua inteireza. É de bom alvitre, neste passo, estabelecer distinção conceitual entre moralidade administrativa e probidade administrativa. Os dois termos são usados pela Constituição Federal. O art. 37 dispõe que a Administração Pública de qualquer dos Poderes deverá obedecer, entre outros, o princípio da mo- ralidade. Também este princípio se acha albergado no art. 5° LXXIII, da Constituição Federal quan- do trata do cabimento de Ação Popular para anulação de ato lesivo ao patrimônio público por infrin- gência à moralidade administrativa. O art.14, § 9°, dispõe que lei complementar, com o fito de pro- teger a moralidade e a probidade administrativa, estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação. Por sua vez o art. 85, V, estabelece que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentem contra a Constituição, especialmente, entre outros, os que afrontem a probidade administrativa. O art. 37, § 4°, determina que os atos de improbidade administrativa dos servidores públicos acarretarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo das sanções legais cabíveis. Acertada a lição de José Afonso da Silva quando diz que a improbidade administrativa é uma forma de "imoralidade administrativa qualificada"20. 17 Op. cit., p. 73. 18 Princípios Gerais de Direito Administrativo, p.360, vol. I, Forense, Rio de Janeiro, 1969. 19 Diz o Conselheiro Jõao Féder: "Quanto aos princípios gerais de direito, ainda que mereçam interpretações diferentes por diversas correntes, pode-se afirmar que são aqueles princípios que merecem ser respeitados ainda que ausentes no texto da lei". in O Estado e a Sobrevida da Corrupção, p.135, Tribunal de Contas do Estado do Paraná, 1994. 20 Op. cit., 563 INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 03 Prof.: Fernanda Marinela Data: 08/08/2008 - 10 – A Turma decidiu remeter o presente recurso extraordinário a julgamento do Tribunal Pleno. Unâni- me. 1ª Turma, 26.08.2003. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, conhecendo e provendo o recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 02.10.2003. Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Se- nhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28.04.2004. Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que acompanhava o Relator, co- nhecendo e dando provimento ao recurso, também manifestando-se nesse sentido os Senhores Mi- nistros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto, e do voto do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, para conhecer e negar provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Plenário, 20.04.2006. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso e, por maioria, deu-lhe provimento para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972, na redação do artigo 32 da Medida Provisória nº 1.699-41/1998, vencido o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Votou o Presidente. Licenciada a Senhora Ministra Ellen Gracie (Presi- dente). Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Plenário, 28.03.2007. Retificação de decisão: O Tribunal deliberou retificar a proclamação da assentada anterior para constar que, por unanimidade, conheceu do recurso e, por maioria, deu-lhe provimento para decla- rar a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo artigo 32 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, originária da Medida Provisória nº 1.863- 51/1999 e reedições, vencido o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Licenciada a Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente). Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Plenário, 02.04.2007. 2. RE 389383 / SP Relator: Min. Marco Aurélio Julgamento: 28/03/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Parte(s) Recte.(s): Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Adv.(a/s): Lucila Maria França Labinas Recdo.(a/s): Zanettini Barossi S/A Indústria e Comércio Adv.(a/s): Adalzino Modesto de Paula Júnior e Outro (a/s) Ementa RECURSO ADMINISTRATIVO - DEPÓSITO - §§ 1º E 2º DO ARTIGO 126 DA LEI Nº 8.213/1991 - IN- CONSTITUCIO-NALIDADE. A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigência do depósito como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo. Decisão A Turma decidiu remeter o presente recurso extraordinário a julgamento do Tribunal Pleno. Unâni- me. 1ª Turma, 26.08.2003. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, conhecendo e desprovendo o recur- so extraordinário, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificada- mente, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim. Falou pelo recorrente a Dra. Carolina Delduque Sennes, Procuradora do INSS. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 02.10.2003. INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 03 Prof.: Fernanda Marinela Data: 08/08/2008 - 11 – Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28.04.2004. Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que acompanhava o Relator, co- nhecendo e negando provimento ao recurso, também manifestando-se nesse sentido os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto, e do voto do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, para conhecer e dar provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Plenário, 20.04.2006. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso extraordinário, e, por maioria, negou- lhe provimento, declarando a inconstitucionalidade dos § § 1º e 2º do artigo 126 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com a redação da Medida Provisória nº 1.608-14/1998, convertida na Lei nº 9.639, de 25 de maio de 1998, vencido o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Votou o Presidente. Licenciada a Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente). Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Plenário, 28.03.2007. Retificação de decisão: O Tribunal deliberou retificar a proclamação da assentada anterior para constar que, por unanimidade, conheceu do recurso e, por maioria, negou-lhe provimento, decla- rando a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do artigo 126 da Lei nº 8.213/1991, com as redações dadas pelo artigo 10 da Lei nº 9.639, de 25 de maio de 1998, originária da Medida Provisória nº 1.608-14/1998, vencido o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Licenciada a Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente). Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Plenário, 02.04.2007. 3. INFORMATIVO Nº 345 TÍTULO: ADPF - Políticas Públicas - Intervenção Judicial - "Reserva do Possível" (Transcrições) PROCESSO: ADPF – 45 ARTIGO ADPF - Políticas Públicas - Intervenção Judicial - "Reserva do Possível" (Transcrições) ADPF 45 MC/DF* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEI- TO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTER- VENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDI- ÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍ- TRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RE- LATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDI- VÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). DECISÃO: Trata-se de argüição de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da República, incidiu sobre o § 2º do art. 55 (pos- teriormente renumerado para art. 59), de proposição legislativa que se converteu na Lei nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária a- nual de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte conteúdo material: "§ 2º Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dota- ções do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza." O autor da presente ação constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde. Requisitei, ao Senhor Presidente da República, informações que por ele foram prestadas a fls. 93/144. Vale referir que o Senhor Presidente da República, logo após o veto parcial ora questionado nesta sede INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 03 Prof.: Fernanda Marinela Data: 08/08/2008 - 12 – processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei nº 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o § 2º do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo. Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa à instauração do concernente processo legislativo, sobreveio a edição da já referida Lei nº 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1º - modificando a própria Lei de Dire- trizes Orçamentárias (Lei nº 10.707/2003) - supriu a omissão motivadora do ajuizamento da pre- sente ação constitucional. Com o advento da mencionada Lei nº 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Orçamentárias, editada para reger a elaboração da lei orçamentária de 2004, passou a ter, no ponto concernente à questionada omissão normativa, o seguinte conteúdo material: "Art. 1º O art. 59 da lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos: 'Art.59............................................ § 3º Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consi- deram-se ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, de- duzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza. § 4º A demons- tração da observância do limite mínimo previsto no § 3º deste artigo dar-se-á no encerramento do exercício financeiro de 2004.' (NR)." (grifei) Cabe registrar, por necessário, que a regra legal resul- tante da edição da Lei nº 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu con- teúdo, o preceito, que, constante do § 2º do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da República (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questão - que culminou por colmatar a própria omissão normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental - entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaboração da lei orçamentária anual pertinente ao exercício financeiro de 2004. Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente alcançado com a edição da Lei nº 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade específica de conferir efetividade à EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas - e sempre em benefício da população deste País - recursos financeiros mínimos a serem necessariamente aplicados nas ações e serviços públi- cos de saúde. Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito funda- mental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o con- texto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políti- cas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão polí- tica da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo en- cargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Consti- tuição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: "DESRES- PEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofen- dendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucio- nal. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetiva- da pelo Poder Público. ....................................................... - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica- se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o