Direito civil para concursos Parte1, Notas de estudo de Direito Civil

Baixe Direito civil para concursos Parte1 e outras Notas de estudo em PDF para Direito Civil, somente na Docsity! APOSTILA DE DIREITO CIVIL PARA CONCURSOS Atualizada pelo Novo Código Civil Encontre o material de estudo para seu concurso preferido em www.oreidasapostilas.com.br Conteúdo: I. PARTE GERAL 1. Personalidade 1.1. Das pessoas 1.2. Personalidade jurídica 1.3. Direitos da personalidade 2. Pessoas naturais ou físicas 2.1. Capacidade jurídica 2.1.1. Da incapacidade 2.1.2. Proteção aos incapazes 2.1.3. Cessação da incapacidade ou emancipação 3. Começo da personalidade natural 4. Individualização da pessoa natural 4.1. Nome 4.2. Estado 4.3. Domicílio 4.3.1. Espécies de domicílio 5. Extinção da personalidade natural 6. Pessoa jurídica 6.1. Classificações 6.2. Começo e fim da pessoa jurídica 6.3. Responsabilidade civil 6.4. Entes despersonalizados 6.5. Desconsideração da pessoa jurídica 7. Dos bens 7.1. Considerados em si mesmos 7.2. Reciprocamente considerados 7.2.1. Bens relacionados ao titular 7.2.2. Bens fora do comércio 7.2.3. Bem de família 8. Fatos jurídicos 8.1. Classificação 8.2. Aquisição de direitos 8.2.1. Classificação dos negócios jurídicos 8.3. Modificação de direitos 8.4. Extinção de direitos 9. Elementos dos atos jurídicos 9.1. Validade do ato jurídico 10. Defeitos dos atos jurídicos 10.1. Nulidades 10.2. Da prova dos fatos jurídicos 11. O ato ilícito 11.1. Excludentes de responsabilidade 12. Prescrição e decadência II. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES 1. Definição de obrigação 2. Classificação 2.1. Obrigações de dar 2.2. Obrigações de fazer 2.3. Obrigações de não fazer 3. Da extinção das obrigações 3.1. Pagamento direto 3.2. Pagamento indireto: espécies 3.2.1. Consignação em pagamento 3.2.2. Sub-rogação 3.2.3. Imputação ao pagamento 3.2.4. Dação em pagamento 3.2.5. Novação 3.2.6. Compensação 3.2.7. Transação 3.2.8. Compromisso 3.2.9. Confusão 3.2.10. Remissão 4. Conseqüências da inexecução das obrigações 4.1. Da mora 4.1.1. Juros moratórios 4.2. Das perdas e danos 4.3. Da cláusula penal III. OS CONTRATOS EM ESPÉCIE 1. Contratos em geral 2. Princípios fundamentais 3. Revisão dos contratos 4. Formação do contrato 5. Classificação 6. Efeitos particulares dos contratos 6.1. Extinção dos contratos 7. Dos contratos em espécie 7.1. Contrato de compra e venda 7.1.2. Conseqüências do inadimplemento 7.1.3. Cláusulas especiais da compra e venda 7.1.4. Compromisso de compra e venda 7.2. Contrato de troca 7.3. Contrato estimatório 7.4. Contrato de doação 7.4.1. Espécies de doação 7.5. Contrato de locação 7.5.1. Tipos de locação de imóveis 7.6. Contrato de prestação de serviços 7.7. Contrato de empreitada 7.7.1. Classificação da empreitada 7.7.2. Das responsabilidades 7.8. Contrato de empréstimo 7.8.1. Do comodato 7.8.2. Do mútuo 7.8.2.1. Requisitos e efeitos 7.9. Contrato de depósito 7.9.1. Classificação do depósito 7.10. O mandato 7.11. Contrato de comissão 9.3. Da curatela 9.4. Medidas de proteção e do menor VI. DIREITO DAS SUCESSÕES 1. Conceito, fundamento e conteúdo 2. Espécies de sucessão 3. A transmissão da herança 3.1. Momento da transmissão 3.2. Lugar da abertura do inventário 3.3. Objeto da sucessão hereditária 3.4. Capacidade e incapacidade sucessória 4. Aceitação da herança 4.1. Espécies de aceitação da herança 5. Renúncia da herança 5.1. Efeitos da renúncia 6. Cessão da herança 7. Herança jacente e vacante 8. Da sucessão legítima 8.1. Sucessão dos descendentes 8.2. Sucessão dos ascendentes 8.3. Sucessão do cônjuge ou do convivente 8.4. Sucessão dos colaterais 8.5. Sucessão do Município, Distrito Federal e União 8.6. Direito de representação 9. Sucessão testamentária 9.1. Formas de testamento 9.1.1. Formas ordinárias de testamento 9.1.2. Formas especiais de testamento 9.2. Testemunhas testamentárias 9.3. Inexecução do testamento 9.4. Registro, arquivamento e cumprimento do testamento 9.5. Testamenteiro 10. Codicilo 11. Legado 12. Direito de acrescer 13. Substituição DIREITO CIVIL I - PARTE GERAL 1. PERSONALIDADE 1.1. Das pessoas A palavra pessoa vem do latim "persona" denominação dada às máscaras utilizadas pelos atores romanos, destinadas a dar eco às suas palavras. A palavra, cora a evolução dos tempos, passou a representar as personagens e, finalmente, a própria pessoa. As pessoas, na ordem jurídica classificam-se em pessoas naturais ou físicas e pessoas jurídicas. No sentido jurídico, pessoa é o ente físico ou moral - coletivo - suscetível de direitos e obrigações ou, simplesmente, sujeito de uma relação jurídica. 1.2. Personalidade Jurídica Liga-se à pessoa a idéia de personalidade, que significa a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Quer sejam pessoas naturais ou jurídicas todas as pessoas são dotadas de personalidade. A capacidade é a "medida jurídica da personalidade” e essa capacidade jurídica (se relativa ou absoluta) é condição ou pressuposto de existência ou de exercício dos direitos inerentes às pessoas, por isso para ser pessoa basta que exista enquanto tal, mas para ser capaz necessita preencher requisitos para agir de per si, ou por nome de outrem. Por isso os autores distinguem a capacidade de duas formas a capacidade de direito ou de gozo e a capacidade de exercício ou de fato. 1.3. Direitos da personalidade São direitos da personalidade aqueles que buscam a defesa dos valores inatos nos homens, reconhecidos a eles em sua interioridade e em suas projeções na sociedade. A par de ser um campo muito vasto para estudo a doutrina divide os direitos da personalidade em três espécies: a) direitos físicos: referentes à integridade corporal (componentes materiais da estrutura humana), como os direitos à vida, à integridade física, ao corpo, à imagem e à voz; b) direitos psíquicos: atinentes aos apanágios intrínsecos da personalidade, como os direitos à liberdade, à intimidade, à integridade psíquica e ao segredo; c) direitos morais, ligados ao complexo valorativo da pessoa., projetado nela mesma e no meio social em que vive e, nesta última categoria, estariam inseridos os direitos à identidade, à honra, ao respeito e às criações intelectuais. Os direitos da personalidade são direitos subjetivos inerentes à pessoa humana e fora da órbita patrimonial, portanto, absolutos, indisponíveis, inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis, irrenunciáveis e impenhoráveis, via de regra. Sendo, assim, os direitos da personalidade asseguram à pessoa a defesa do que lhe e próprio, ou seja, sua integridade física, intelectual e moral. A proteção jurídica desses direitos ocorre com a cessação dos atos que perturbam e desrespeitam a integridade física, intelectual ou moral do ser e, em seguida, com a averiguação da existência da lesão ou não, no ressarcimento dos danos morais e patrimoniais experimentados pela vitima (CC. art. 12). Diz o art. 5°, X: "são invioláveis a intimidade, a vida privada a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" Segundo José Afonso da Silva "a intimidade foi considerada um direito diverso dos direitos à vida privada à honra e à imagem das pessoas'' - direito à privacidade e direitos da personalidade. Por isso o autor prefere utilizar a expressão direito à privacidade em sentido genérico e amplo de modo "a abarcar todas essas manifestações da esfera intima privada e da personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou". Moacyr de Oliveira expressa a amplitude da inviolabilidade dentro do direito à privacidade (ou vida privada) dizendo que ele: "abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetiva era geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos; e, bem assim, as origens e planos futuros do indivíduo". A intimidade, por sua vez, se define como "a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais", inclusive seus familiares se assim quiser (liberdade de pensamento). Em sentido prático, porém, o que a interpretação sistemática do texto constitucional nos leva a concluir é que a intimidade abrangeria o sigilo de correspondência, a inviolabilidade do domicilio (CF.: art. 5°, XI) e o segredo profissional. Já o direito de preservação da honra e da imagem das pessoas, segundo José Afonso da Silva, não pareceriam caracterizar, acertadamente, um desdobramento do direito à intimidade ou do direito à privacidade: seriam, segundo ele, conexos. A honra revela-se como o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome, e a reputação. A inviolabilidade da imagem da pessoa consiste na tutela do aspecto físico como é perceptível visivelmente, e Adriano de Cupis acrescenta que: "essa reserva pessoal, no que tange ao aspecto físico - que, de resto, reflete também personalidade moral do indivíduo -, satisfaz uma exigência espiritual de isolamento, uma necessidade eminentemente moral”. O direito à imagem ou de imagem, subdivide-se em dois tipos: a) imagem retrato (como fotografia) descrita no inciso X do art. 5° da CF; e b) imagem atributo (publicitária p. ex) descrita no art. 5°, V da CF. Como explica o Promotor de Justiça Humberto Ibiapina Lima Maia "O direito à imagem inegavelmente faz parte da personalidade do Ser. Distintos, mas juntos a ela, estão muitas vezes os direitos à honra e à intimidade. Todos devidamente preservados pelos dispositivos legais em vigor: notoriamente a Constituição Federal, em seu artigo 5°". No novo Código Civil temos, agora, supletivamente, a seguinte normação, o que não implica necessariamente em uma novidade no ordenamento jurídico: a) Direito ao corpo vivo ou morto: CC., arts. 12, parágrafo único, e arts. 13 a 15 b) Direito ao nome: CC., arts. 16 a 19 c) Direito à imagem: CC., art. 20 d) Direito à privacidade: CC., art. 21 2. PESSOAS NATURAIS OU FÍSICAS A pessoa natural é aquele ser humano que provem de uma mulher; o ente humano individualmente considerado (o art. 2° CC dizia.: todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil). O novo código diz no art. 1° que "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil", o art. 2° diz "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". 2.1. Capacidade jurídica Capacidade é conceito que decorre da personalidade e que torna possível uma pessoa ser titular de direitos e obrigações. Tal aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e exercer, por si ou por outrem atos da vida civil poderá, todavia, depender de assistência ou representação nas situações que o Código determinar em função de ser a incapacidade relativa ou absoluta, respectivamente. Assim temos que a capacidade da pessoa natural pode ser: a) de fato: representando a aptidão da pessoa para praticar pessoalmente os atos da vida civil - como faculdade de fazer valer seus direitos. b) de direito ou de gozo: representando a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações é aquela que permite que todos, indistintamente, atuem no mundo jurídico (representados e assistidos) fazendo que inexista a incapacidade civil de direito. 2.1.1. Da incapacidade Pessoas que não têm discernimento necessário para praticar certos atos jurídicos são consideradas incapazes, e tal incapacidade pode ser absoluta ou relativa. a) incapacidade absoluta: é caracterizada pela impossibilidade de exercer pessoalmente os atos da vida civil, de acordo com o art. 3° do CC; a incapacidade aqui é suprida pela representação; são esses os absolutamente incapazes: • Os menores de 16 anos: que são representados por seus pais ou tutores; • Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos (a lei anterior dizia no antigo art. 5°: loucos de todo o gênero). São pessoas representadas por curadores (CC., art. 1767,I). Com a inserção do termo "discernimento" o juiz próximos; na falta deles, os administradores do hospital deverão providenciá-lo, médicos, parteiros ou as pessoas encarregadas de sua guarda. Em última hipótese, como vimos, ele mesmo poderá fazê-lo aos 16 anos (Lei 6.015/73 art. 50, § 3° com as alterações da Lei 9.053/95), mas não ficará desprovido do registro jamais. 4. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PESSOA NATURAL 4.1. Nome Um dos mais importantes atributos da pessoa natural (ao lado da honra, da imagem da capacidade e do estado), é o nome. O nome é inalienável, imprescritível e protegido juridicamente não se extinguindo nem com a morte (CC. arts. 16, 17, 18 e 19; CP. art. 185). O homem recebe-o ao nascer e ele estará presente em todos os acontecimentos da sua vida individual, familiar e social, em todos os atos jurídicos, em todos os momentos. Ele apresenta-se com o nome que lhe foi atribuído e registrado. Servirá como um elemento de individualização de um ser humano para outro. O nome de uma pessoa compõe-se de prenome ou nome próprio e do respectivo apelido de família, também designado como sobrenome, patronímico, cognome e etc.. O primeiro é individual e pode ser escolhido ad libitum dos interessados. Pode ser simples ou composto (duplo), mas nada impede que seja triplo, quádruplo... O segundo elemento fundamental do nome é o patronímico ou apelido de família. É o sinal revelador da procedência da pessoa e serve para indicar sua filiação, sua estirpe. Como o prenome, o apelido de família é inalterável (Lei 6.015/73, art, 56). Só será suscetível de alteração (Lei 6.015/73, art. 58) quando for evidente o erro gráfico, ou ainda quando sujeitar o portador ao ridículo (Lei 6.015/73, art. 55, parágrafo único), ou quando a homonímia for causadora de problemas sérios (R T 531/234). O uso prolongado e constante de um nome diverso do que figura no registro, pode permitir a sua alteração (RT 517/105, 537/75) sendo, também, possível a inclusão de apelido ou alcunha utilizado habitualmente pelo interessado (RT 518/104). A lei não proíbe que se complete o nome com a adição de sobrenome usado por ascendente. O descendente tem direito ao sobrenome de seu ascendente, mesmo que este sobrenome não tenha sido usado por uma ou mais gerações (RT 384/178, 400/169, 406/131, 424/75, 538/64). O sobrenome pode ser adquirido, também, quando da adoção ou do casamento. Na adoção regida pelo código civil o filho adotivo não pode conservar o nome de seus pais de sangue (CC., arts. 1626 e 1618 a 1629). E com o casamento poderá qualquer dos nubentes acrescer ao seu sobrenome, se quiser, o sobrenome do outro (CC., 1565, § 1°) perdendo esse direito com a anulação do matrimônio ou por deliberação em sentença judicial. 4.2. Estado da pessoa natural O estado representa o modo particular de existir de uma pessoa. A expressão "estado" provém do latim status, empregada pelos romanos para designar os vários predicados integrantes da personalidade. Era o modo de ser em virtude do qual se tornavam os homens suscetíveis de direitos na sociedade civil. Modernamente esse status representa-se por dois derradeiros estados: nacionalidade e família. O estado é indisponível e imprescritível e se apresenta de quatro formas: a) Estado individual ou físico: modo de ser da pessoa sob o aspecto orgânico (idade, sexo, saúde) e capacidade; b) Estado familiar: posição ocupada pela pessoa no seio da família. Todo o indivíduo se enquadra em determinada família por três ordens de relações, a saber, pelo vínculo conjugal, pelo parentesco decorrente de consangüinidade ou afinidade e, sob esse aspecto as pessoas distinguem-se em casadas, solteiras, separadas, divorciadas, parentes ou não. c) Estado político: qualidade jurídica que advém da posição do indivíduo como parcela de uma sociedade politicamente organizada e chamada de nação (Estado). Nesse contexto os indivíduos se dividem em nacionais (natos e naturalizados), e estrangeiros (CF., art. 12). d) Estado civil: regula-se por normas de ordem pública e não podem, via de regra, ser modificados pela vontade das partes no sentido de que será sempre uno, ou seja, ninguém pode ser ao mesmo tempo solteiro e casado, maior e menor, brasileiro e estrangeiro (Atenção: a dupla nacionalidade é figura não regulada pelo direito). 4.3. Domicilio Para a pessoa natural, o domicílio é fixado das seguintes formas estabelecidas pelo Código: a) o lugar onde estabelece a sua residência com ânimo definitivo: CC., art. 70; b) se várias as residências ou vários centros de atividades, será qualquer deles: CC., art. 71; c) se não possuir residência habitual ou empregue a vida em viagens, o domicilio será o lugar onde for encontrada. Para as pessoas jurídicas de direito privado o domicilio será o lugar de sua sede, ou aonde funcionar a sua diretoria e/ou administração, ou ainda onde elegerem domicilio especial nos seus estatutos ou atos constitutivos (CC., art. 75, IV) e para as pessoas jurídicas de direito público o domicilio vem disciplinado nos incisos I, II e III do art. 75 do Código Civil, não havendo qualquer modificação nesse sentido na atual sistemática do novo codex. 4.3.1. Espécies de domicílio a) necessário ou legal: determinado por lei em razão de condição ou certa situação: • o recém nascido tem o domicilio dos pais, • o intinerante tem o domicílio no lugar onde for encontrado: CC. art. 73; • o domicílio de cada cônjuge será o do casal: CC. art. 1569; • e ainda os casos do CC. art. 76, parágrafo único, que diz:. ⇒ o domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; ⇒ o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; ⇒ o do militar; onde servir, e, sendo da. Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; ⇒ o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e ⇒ o do preso, o lugar em que cumprir a sentença. b) domicílio voluntário é aquele que pode ser escolhido livremente, subdividindo-se em: • geral: se fixado pela vontade de um indivíduo capaz, ou • especial: se estabelecido entre as partes de um contrato: CC., art. 78 e CPC., art. 95. Perde-se o domicilio. a) pela mudança: CC art. 74. b) por determinação legal nos casos de alteração das condições do parágrafo único do art. 76. c) por contrato em razão de eleição das partes. 5. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE NATURAL A existência da pessoa natural termina com a morte real, presumida ou ficta (CC., art. 6°, 1ª parte). Até esse termo final inexorável, conserva o ser humano a personalidade adquirida ao nascer. Só com a morte perde tal predicado. Os mortos não são mais pessoas - inobstante a eles ainda se deva respeito - não são mais sujeitos de direitos e obrigações. Todavia vale mencionar que nossos doutrinadores aceitam, também, o que se chama de morte civil. O primeiro caso vem previsto no CC., art. 1814: são pessoais os efeitos da exclusão da herança por indignidade. Os descendentes do herdeiro excluído sucedem como se morto ele fosse. O segundo caso está nas leis militares (art. 7° do D.L. 3.088/41): uma vez declarado indigno do oficialato, ou com ele incompatível, perderá o militar seu posto e respectiva patente, ressalvado às famílias o direito a percepção de suas pensões, como se houvesse falecido. Para o direito a morte significa: a) fato gerador de tributo (CF., art. 155, I), b) dissolução do vínculo conjugal e do regime matrimonial (CC., art. 1571), c) extinção do poder familiar (CC., art. 1635), d) abertura da sucessão (CC., art. 1784). e) extinção dos contratos personalíssimos, como prestação ou locação de serviços (CC., art. 607), parceria, mandato (CC., art. 682, II) e sociedade, obrigações de fazer, quando convencionado o cumprimento pessoal (CC., art. 247), f) extinção do pacto de venda a contento, preempção (CC., art. 520) ou preferência de melhor comprador, g) extinção do usufruto (CC., art. 1410, I e CPC., art. 1112, VI), h) extinção do cargo de testamentária (CC., art. 1985), Comoriência: Prevista anteriormente pelo CC., art. 11, está agora disciplinada no CC., art. 8° e representa a circunstância em que dois ou mais indivíduos falecem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se a morte de algum precedeu a de outro(s). 6. PESSOA JURÍDICA Chamados também de entes morais, pessoas coletivas ou civis, caracterizam-se pelo agrupamento de pessoas ou bens para fins determinados que adquirem, por força de lei, as características de uma pessoa, porém, distinta das que as compõem, e a quem a ordem jurídica atribui personalidade, tornando-as capaz de exercer direitos e contrair obrigações. 6.1. Classificação da pessoa jurídica (CC., art. 40) Quanto à nacionalidade a pessoa jurídica é nacional ou estrangeira. São pessoas jurídicas de direito público externo (CC., art. 42) os países estrangeiros, e os organismos internacionais. São pessoas jurídicas de direito público interno (CC., art. 41) a União Federal, os Estados, os Municípios, as Autarquias, demais entidades de caráter público criadas por lei. São pessoas jurídicas de direito privado as sociedades simples e empresariais, as associações, as fundações particulares e os partidos políticos (Lei 9096/95 c/c CF., art. 17, I a IV, §§ 1° a4°). O que distingue as pessoas de direito público das de direito privado é o regime jurídico a que elas estão submetidas., e não a origem dos recursos. O regime jurídico de direito público tem prerrogativas que as pessoas jurídicas de direito privado não possuem. As pessoas de direito privado, essas sim, distinguem-se pelos recursos em estatais e particulares sendo que as estatais constituem-se com recursos públicos e as particulares somente com recursos particulares. Para fins didáticos vale a seguinte classificação: a) associações civis: (culturais, sociais, sindicais): resultam da conjugação de pessoas com um objetivo comum visando a execução desses objetivos e não possuem finalidade econômica (CC., art. 53). Aplicam-se aqui as normas do novo Direito de Empresa previsto a partir do CC., arts. 966 e seguintes. Como não têm fim lucrativo podem assumir diversas finalidades, a saber altruísticas (beneficentes), egoísticas (literárias, recreativas, esportivas), ou apenas de socorro mútuo, de fim não lucrativo. Basta que siga alguns critérios. • estruturação do grupo em normas estatutárias; • regulamentação clara e uniforme dos direitos e deveres dos associados: • natureza contratual que liga o associado à instituição; • pagamento de um quantum inicial ou sucessivo pelos associados: • inexistência de direitos e deveres recíprocos: CC. art. 53, § único; • funcionamento por meio de diretoria; • direito a voto nas assembléias e respeito às suas deliberações, sem que se impeça o associado que entrar em discórdia se desligar; • imposição de sanções àqueles que ferirem as normas estatutárias e etc. b) fundações particulares: são pessoas jurídicas compostas pela organização de um patrimônio, destacado pelo seu instituidor para uma finalidade especifica. Não têm proprietários nem titulares a terra), acessão intelectual, por sua natureza (solo e espaço aéreo), destinação (utensílios agrícolas), ou por determinação legal (penhor agrícola, sucessão aberta). OBS.: Bens móveis e imóveis distinguem-se por diversas razões: • Imóveis só são adquiridos pelo registro do título, acessão, usucapião e pelo direito hereditário (CC., arts. 1238 a 1245, 1248, 1784), e os móveis pela tradição, usucapião, ocupação, achado de tesouro, especificação, confusão, comistão, adjunção (CC. arts. 1260 a 1274). • Imóveis não podem ser alienados, hipotecados ou gravados de ônus reais por pessoas casadas sem anuência do cônjuge (CC. art. 1647, I) exceto se o regime seja o da separação absoluta de bens. • Prazo para usucapir para imóveis é de 5, 10 ou 15 anos (CF. 183, 191 e CC. arts. 1238 a 1242, 1260 e 1261). Para bens móveis é de 3 ou 5 anos (CC. 1260 e 1261) dentre outras peculiaridades. OBS1.: O navio e a aeronave continuam a ser bens móveis sui generis, de natureza especial, sendo tratados, em vários aspectos, como se fossem imóveis, necessitando de registro e admitindo a hipoteca (CC. art. 1473, VI e VII). O navio tem nome, e o avião, marca, obrigatoriamente. Ambos têm nacionalidade. Podem ser projeções do território nacional no ar e no mar (CP., art. 5°, § 2°). e) fungíveis: são bens que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, em igual quantidade e qualidade (CC., art. 85) f) infungíveis: são os que não podem ser substituídos, valendo pela sua individualidade (tela) OBS2.: A fungibilidade é própria de bens móveis, mas ainda assim alguns bens podem ser excetuados dessa regra. A fungibilidade também é empregada no direito das obrigações de fazer; é fungível quando puder ser prestada por terceiro que não o obrigado, infungível - personalíssima - quando não puder (CC., art. 247). Ademais entre os contratos a fungibilidade aparece nos de mútuo (CC., art. 586), comodato, e nos contratos de depósito de coisas fungíveis (normas relativas ao mútuo: CC., art. 645). g) consumíveis: são os que se destroem assim que vão sendo utilizados (alimentos), sendo também considerados assim os passíveis de alienação (CC., art. 86). h) inconsumíveis: os de natureza durável, de utilização continua e duradoura (um livro). i) divisíveis: são aqueles que podem ser divididos ou fracionados sem, contudo, perder a sua função original, como por exemplo, um terreno. (CC. art. 87) j) indivisíveis: aqueles que não admitem divisão, uma vez que se divididos, perderiam sua função ou utilidade primária como um relógio por exemplo. k) singulares: são os bens individualizados como um caderno, um copo etc., ainda que estejam reunidos (CC., art. 89), por isso o código anterior classificava as coisas singulares em simples (que formavam um todo homogêneo) podendo ser materiais ou imateriais (um crédito por exemplo) e os compostos aqueles que, formados de partes heterogêneas comporiam um todo (materiais de construção por exemplo) l) coletivos ou universais: são os bens agregados num todo como ocorre com uma biblioteca; são, pois, constituídos por várias coisas singulares, consideradas em conjunto. Podem consistir em uma universalidade de fato (a biblioteca p. ex.) ou de direito (o patrimônio, a massa falida, espólio e etc.). 7.2. Dos bens reciprocamente considerados: CC. arts. 92 a 97 Principais e acessórios: são os que assim se consideram em relação aos outros. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente (a árvore em relação ao fruto); acessório, aquele cuja existência supõe a do principal (CC. art. 92). Os bens acessórios são basicamente naturais, industriais ou civis. OBS1.: O código enumera expressamente os bens acessórios: • frutos: naturais, industriais e civis (rendimentos - CC., arts. 95 e 1232); • produtos: incluindo os orgânicos da superfície; • minerais contidos no subsolo (observando-se a CF., art. 176); • obras de aderência feitas acima ou abaixo da superfície (CC., at. 1230); • as benfeitorias (CC. art. 96), que são úteis (melhoramento = aumentam ou facilitam o uso da coisa), necessárias (conservação da coisa) ou voluptuárias (embelezar = prazer). • as pertenças (CC. art. 93) que o código define como "bens que, não constituindo partes integrante, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro" servem de adorno ao bem principal e não são fundamentais para a utilização do bem: a moldura de um quadro, órgão da igreja, acessórios do veiculo e etc... 7.2.1. Dos bens considerados em relação ao titular do domínio: CC. arts. 98 ss a) públicos: são os bens de domínio da União, Estados e Municípios. Há três tipos de bens públicos: • Bens de uso comum do povo: (CC. art. 99. I) praças, jardins, ruas e etc... • Bens públicos de uso especial: (CC. art. 99. II) terrenos ou edifícios destinados a serviço ou estabelecimentos dos entes políticos e; • Bens dominicais: (CC. art. 99. III) são bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado (CF., art. 20, I a XI: art. 26, I a IV). b) particulares: os que pertencem as pessoas naturais ou jurídicas de direito privado. 7.2.2. Dos bens fora do comércio: CC. arts. 98 ss. a) bens no comércio: são os bens negociáveis, passíveis de alienação, que podem transmitir-se gratuita ou onerosamente do patrimônio de um indivíduo ao patrimônio de outro, ou ser trocados, alugados e etc. a) bens fora do comércio: são os bens insuscetíveis de apropriação, inalienáveis, quer seja por impossibilidade física quer seja por impossibilidade jurídica: • Inapropriáveis por natureza: como o ar, a luz solar, ou até mesmo os direitos da personalidade (salvo o uso consentido da imagem). Todavia é possível a captação, por meio de aparelhos, que permitam a comercialização de alguns desses bens: ex. ar comprimido dos cilindros de mergulho; extração do sal da água do mar e etc.... • Legalmente inalienáveis: são aqueles que, inobstante passíveis de alienação, têm sua comerciabilidade excluída pela lei, para atender certos interesses. São eles: • bens públicos: CC. art. 100 • bens de fundação: CC. arts. 62 a 69 • bens de menores: CC. art. 1691 • lotes rurais inferiores ao módulo fixado: Lei 4.947/66. • capital destinado a indenizar a vitima de ato ilícito CPC. art. 602, §§ 1° e 4° • terreno onde está edificado prédio de condomínio por andares: CC. art. 1331, § 2° • tombamento de móveis e imóveis: Dec. - lei n. 25/37 • terras ocupadas pelos índios. CF. art. 231, § 4° • os inalienáveis pela vontade humana: CC., art. 1911 • o bem de família merecerá destaque especial a seguir 7.2.3. Bem de família: CC. arts. 1711 a 1722 A instituição do bem de família tem por finalidade proteger a família, ou o ente familiar, proporcionando-lhe abrigo seguro. O bem de família. divide-se em voluntário e legal. O bem de família voluntário Com o advento da Constituição de 88, deve-se entender que o bem de família voluntário pode ser instituído por membro de entidade familiar, composta pelo pai ou pela mãe, e seus filhos, ou pela união estável de um homem e uma mulher (CF., art. 226). É o instituto em que o casal, ou a entidade familiar, destina por escritura pública, ou testamento – que precisa de registro no cartório de imóveis (CC. art. 1714) - parte do seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse 1/3 do patrimônio liquido existente ao tempo da instituição (CC., art. 1711) A mudança é significativa no novo código posto que anteriormente o casal só podia destinar para esse fim um determinado imóvel próprio para domicilio da família. Agora temos 1/3 do patrimônio liquido. O art. 1712 diz que o bem consistirá em imóvel residencial, urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se, necessariamente, ao domicílio familiar. A idéia central, à exemplo do código de 1916, permanece, contudo, a mesma, qual seja: a existência de cláusula que isente o bem de execução por dívidas (CC. art. 1715). Essa isenção de qualquer execução por dividas durará enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem a maioridade (CC. art. 1716) condição idêntica estampada no código anterior. Igualmente a essa condição está a de que o imóvel não pode ter outra destinação ou ser alienado, sem o consentimento dos interessados e dos seus representantes legais (CC. art. 1717), todavia, agora, ouvindo-se o MP. Curioso é que a dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família (CC. art. 1721). Só extinguir-se-á caso morram os cônjuges e atinjam os menores a maioridade, desde que não sujeitos à curatela (CC. art. 1722). O bem de família legal Foi instituído pela Lei 8.009/90 que estabeleceu a impenhorabilidade geral de todas as moradias familiares próprias, uma para cada família, independentemente de qualquer ato ou providência dos interessados. Caso a família possua mais de um imóvel, para os efeitos dessa proteção, será considerado o imóvel de menor valor, exceto se já houver bem de família voluntário anteriormente instituído. A impenhorabilidade abrange os seguintes bens, desde que quitados: a casa e seu terreno, os móveis que guarnecem a casa, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e os equipamentos, inclusive os de uso profissional. Excluem-se os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. No caso de residência alugada, a impenhorabilidade abrange os bens móveis quitados, de propriedade do inquilino, que guarnecem a residência. Mas excluem a impenhorabilidade, também, as seguintes dívidas e situações expressas, taxativamente, na Lei 8009/90: dividas anteriores à compra do bem; dívidas decorrentes do próprio imóvel; créditos trabalhistas e previdenciários insatisfeitos decorrentes de empregados da residência; por terem sido adquiridos através de produto de crime ou no caso de execução de sentença condenatória a ressarcimento, indenização ou perda de bens; para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; por obrigação decorrente de fiança dada em contrato de locação. No imóvel rural a imunidade estende-se apenas à sede de moradia e respectivos bens móveis. Na pequena propriedade rural, à área assim definida pela lei e pelo art. 5°, XXVI, da CF. Diferenças entre o bem de família legal e voluntário O bem de família voluntário continua a ter natureza jurídica de afetação, ou imobilização de um imóvel para uma certa finalidade, tomando-o impenhorável, inalienável e insusceptível de execução salvo as exceções expressas na lei, enquanto que o bem de família legal tem natureza de mera impenhorabilidade (com as exceções apontadas), não tornando o imóvel inalienável nem isento de inventário e partilha. O Bem de família voluntário depende de escritura pública, o que não ocorre com a outra espécie - são de natureza jurídica distintas. Convém notar, por seu turno, que a norma genérica não derroga a especifica, o que faz presumir que a lei 8009 está em vigor. Mas o NCC traz um problema: só é necessária a formalização voluntária do bem quando alguém tiver dois ou mais imóveis e pela interpretação do CC art. 1711 quem adquirir a segunda casa, de melhor padrão, não poderá, institui-la. como bem de família (por questão de talvez não atingir 1/3) - penalizando as famílias de menor poder aquisitivo. É de se discutir. 8. FATOS JURÍDICOS (lato sensu) Fato é um acontecimento. Os fatos podem decorrer das forças da natureza (chuvas, terremotos p. ex.), ou surgirem em razão da ação humana (casamentos, compra e venda p. ex.). Mas para o direito nem todos os fatos têm relevância jurídica: como o simples fato de chover. Somente alguns fatos dentro desse universo, capazes de gerar efeitos legais, interessam ao direito. Assim, o simples fato de chover será estranho ao mundo jurídico, a menos que sobrevenha a necessidade de indenização em razão de dano sofrido com a chuva. Aos fatos, importantes para a lei por gerarem um determinado efeito jurídico, dá-se a denominação de fatos jurídicos: será jurídico, então, o fato que for relevante para o direito, mesmo que seja um fato ilícito. Fato jurídico lato sensu é o elemento que dá origem aos direitos subjetivos, impulsionando uma relação jurídica, concretizando as normas jurídicas. Realmente, do direito objetivo não surgem diretamente os direitos subjetivos; é necessária uma força de propulsão ou causa a que se denomina em sentido amplo "fato jurídico”. Assim é que somente amparado pelo direito objetivo, que possibilita o nascimento de uma relação jurídica, um indivíduo pode exercer seu direito subjetivo. Assim entendido dois fatores estão na constituição de um fato jurídico: a) o fato, como qualquer eventualidade que atue sobre o direito subjetivo, e b) uma declaração da norma jurídica que confere efeitos jurídicos àquele fato b) modificação subjetiva: relativa aos sujeitos, remete o pensar para os atos de transferência de direitos patrimoniais ou não em razão de ato inter vivos ou causa mortis em que uma(s) - parte(s) sucede(m) outra(s) na titularidade de um direito. Várias hipótese podem se enquadrar no presente caso: ⇒ extinção de usufruto simultâneo em que os titulares vão se reduzindo; ⇒ desdobramento de relação jurídica, cessão de crédito e etc... 8.4. Extinção de direitos Os direitos se extinguem quando ocorre o perecimento do objeto; quando houver alienação ou transferência a outro titular; quando ocorrer a renúncia; quando o titular abandona a coisa; quando ocorrer a morte do titular sem herdeiros ou cujo direito seja personalíssimo; quando aniversariarem os respectivos prazos de prescrição e decadência; quando houver confusão; quando ocorrer o implemento da condição resolutiva; quando houver o termo final de sua duração; quando ocorrer a perempção ou quando surgir (por sentença ou não) direito incompatível ou superveniente ao direito que atualmente exista por sobre algo exercido por alguém. Em todos esses casos não renasce o direito. 9. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DOS ATOS JURÍDICOS I. Elementos essenciais: a) Gerais: capacidade, objeto lícito e possível e consentimento. • Capacidade do agente: para que um ato seja considerado válido é necessário que o agente tenha capacidade; por esse motivo, os relativamente incapazes são assistidos, e os absolutamente incapazes são representados. Na falta de representação o ato será nulo (CC. art. 166, I), e na falta de assistência, anulável (CC. art. 171, I), como vimos. Convém observar que, salvo os atos personalíssimos, todos os demais podem ser praticados por representantes (CC. art. 116) e são três as espécies de representação: ⇒ legal: a quem a norma confere poderes para administrar bens alheios, como os pais, em relação aos bens dos filhos menores (CC. art. 115, 1ª parte), tutores quanto aos pupilos (CC. art. 1747, I), e curadores pelos curatelados (CC. art. 1774) ⇒ judicial: quando são nomeados pelo magistrado como o curador de herança jacente, o síndico, o inventariante, caso em que temos uma representação imprópria pois foge da noção de dupla vontade. ⇒ convencional: quando se verifica o instrumento de mandato (CC. arts. 115, art. 2ª parte, 653 a 692 e 120, 2ª parte). Além da capacidade geral existe, também, para a prática de certos atos, a necessidade de uma capacidade especial em certos casos: ⇒ outorga uxória ou marital: CC., art. 1647, I ⇒ proibição de venda de bem a descendente sem ciência dos demais: CC. art. 496, parágrafo único. ⇒ casos de indignidade: CC. arts. 1814 a 1818 ⇒ impedimento de o curador adquirir bens do curatelado: CC. art. 497, I • Objeto lícito e possível: é necessário que o objeto envolvido no ato jurídico seja física e juridicamente possível e mais, que não ofenda a lei. ⇒ objeto lícito: a prestação deve ser lícita, ou seja, deve estar de conformidade com a moral, os bons costumes e à ordem pública. Ilícitas são as convenções que objetivem usura, contrabando, câmbio negro, e etc. Ilícito ou impossível o objeto, nula será a obrigação (CC., art. 166, II), não produzindo qualquer efeito o ato. ⇒ objeto possível: porque o objeto da obrigação tem que ser possível, pois do contrário não é suscetível de cumprimento. Distingue-se a possibilidade material da possibilidade jurídica. Possibilidade material diz respeito a realização do objeto em si mesmo. E a possibilidade jurídica pretende que a obrigação realize-se em conformidade com a ordem jurídica. A impossibilidade pode ser física ou material, legal ou jurídica: • haverá impossibilidade física ou material sempre que a estipulação concernir a prestação que jamais poderá ser obtida ou efetuada, por contrariar as leis da natureza (loteamento da lua, comprar o oceano), ultrapassa às forças humanas; • haverá impossibilidade legal ou jurídica sempre que a estipulação se refira a objeto proibido por lei como por exemplo a alienação de bens públicos, de bem de família, de bens onerados com cláusula de inalienabilidade e etc. A impossibilidade deve ser real e absoluta. • Consentimento: (CC., art. 111) sendo o consentimento ato voluntário, poderá dar-se de forma expressa ou tácita. Será expresso quando explícito e tácito quando implícito, isto é, quando se praticar algum ato que demonstre aceitação, como por exemplo, o ato de um indivíduo que ao receber uma proposta de prestação de serviços de consultoria jurídica, passa a utilizar os serviços oferecidos sem manifestar o seu "de acordo". b) Particulares: formas e solenidades previstas em lei como diz o CC., art. 104, III, já mencionado, que diz forma prevista ou não defesa em lei. Neste sentido podemos afirmar que existem: ⇒ formas livres ou gerais: aquelas que podem se dar com a manifestação da vontade de forma escrita ou oral, expressa ou tácita desde que não contrarie os preceitos acima; e as ⇒ formas especiais ou solenes: aqui encontramos um conjunto de solenidades que a própria lei estipula para a concretização de um ato e dentre elas citamos: • forma única: aquela que não pode ser preterida por outra como a exigência de escritura pública para certos atos (CC., arts. 108, 215, 1653, 1227 e 1245), as exigências para os casamentos (CC., arts. 1534 a 1542), dentre outras, e a • forma plural: quando a lei faculta a prática de um ato por diversos modos, excludentes, porém não livres (CC., arts. 1609; 62; 1806 e 1417 por exemplo) • forma genérica: quando temos uma imposição de uma solenidade geral dentro de uma faculdade contratual possível de ser exercida ou não, por exemplo, sempre que a lei disser que algo deve ser ou não feito "salvo disposição em contrário" estará genericamente indicando o modo de praticar o ato, mas facultando às partes como querem agir. • forma contratual: é o modo eleito pelas partes para fazer valer as obrigações que pactuam, ou seja, convencionam, antes do ato principal a forma como será feito o contrato entre elas. (CC., art. 104). Mas, se no entanto, a impossibilidade for superveniente, torna a obrigação inexeqüível. Se a impossibilidade for provocada por caso fortuito ou força maior, ela libera a obrigação. Se, no entanto, a obrigação se impossibilitar por causa de alguém, a este responsável caberá arcar com ela. II. Elementos naturais: são aqueles que decorrem da própria natureza do ato praticado, isto é, o ato jurídico de compra e venda, tem como conseqüência natural, a transmissão do domínio do bem, por exemplo. III. Elementos acidentais: são aqueles representados pelas cláusulas acessórias e que deverão, necessariamente, ser expressas para modificar, no ato, alguns de seus elementos naturais. São exemplos, a condição, o termo, e etc. ⇒ A condição é o conjunto futuro e incerto ao qual se subordinam os efeitos do ato jurídico (CC. arts. 121, 122 e 123). O termo é a indicação do momento em que começam ou terminam os efeitos do ato jurídico (CC., arts. 131 a 135). ⇒ O encargo é a atribuição ou ônus que o disponente impõe à pessoa favorecida (CC., arts. 136 e 137). 9.1. Validade do ato jurídico A falta de algum elemento substancial ou essencial do ato jurídico pode torna-lo nulo ou anulável. A diferença entre ser o negócio nulo ou anulável é uma diferença de grau ou gravidade do defeito, a critério da lei. A nulidade absoluta pode ser argüida a qualquer tempo, por qualquer pessoa, pelo Ministério Público e pelo juiz inclusive, não se admitindo convalidação nem ratificação enquanto que a nulidade relativa, ao contrário, só pode ser argüida pelos interessados diretos, dentro de prazos previstos em lei (quatro anos em regra), admitindo convalidação e ratificação. Pela convalidação o ato anulável passa a ser plenamente válido. Dá-se a convalidação pela prescrição, pela correção do vício, pela revogação da exigência legal preterida, pela ratificação, etc. Ato jurídico inexistente é o que contém um grau de nulidade tão grande e visível, que dispensa ação judicial para ser declarado sem efeito. Exemplos: casamento entre pessoas do mesmo sexo; testamento verbal e etc. Mas a idéia de ato jurídico inexistente só é aplicável em casos raros e extremos. Em regra, torna-se sempre necessário o processo judicial para a declaração de uma nulidade. Ato jurídico ineficaz é o que vale plenamente entre as partes, mas não produz efeitos em relação a certa pessoa (ineficácia relativa), ou em relação a todas as outras pessoas (ineficácia absoluta). Exemplos: alienação fiduciária não registrada (art. 129 , 5° da LRP); venda não registrada; bens alienados pelo falido após a falência (LF art. 40), etc. OBS.: Nunca se deve confundir nulidade com ineficácia como fazem alguns. A nulidade é um vício intrínseco ou interno do ato jurídico. Na ineficácia o ato é perfeito entre as partes, mas fatores externos impedem que produza efeito em relação a terceiros. 10. DEFEITOS DOS ATOS JURÍDICOS A declaração da vontade é ato essencial do ato ou negócio jurídico e, para que seja válido tem que prescindir de vícios. Os arts. 138 a 144 do Código Civil tratam, entre esses defeitos, do erro ou ignorância, do dolo, da coação, do estado de perigo, da lesão de direito, da fraude contra credores e da simulação. I. Erro: É a falsa noção sobre alguma coisa, objeto ou pessoa que acaba por influir na declaração de vontade do agente. A ignorância, embora se caracterize pela ausência parcial ou completa de conhecimento sobre algo, foi equiparada ao erro pelo legislador. O único erro que torna anulável o ato jurídico é o erro substancial (CC. art. 138). Continuam a existir, então, dois tipos de erro: ⇒ erro substancial: que recai sobre as qualidades essenciais da pessoa, coisa ou objeto; onde o legislador, mais cauteloso, agora houve por bem definir quais os tipos de erro que são substanciais e, portanto, anulariam o negócio, vejamos: Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. ⇒ erro acidental: que diz respeito a uma qualidade secundária da coisa objeto ou pessoa e, portanto, seria escusável, não acarretando a anulabilidade do ato (CC. arts. 142, 143 e 144). II. Dolo: É o artificio usado para enganar alguém (CC. arts. 145 a 149). Os doutrinadores não trazem consenso nos elementos que definem a existência do dolo, pois uns têm como referência a configuração de um artifício usado para enganar alguém, sem que necessariamente haja ganho, outros crêem que o dano patrimonial é imprescindível para a anulação do ato. Mas Washington de Barros assevera, com razão, que mesmo que o agente não tenha ganho o lesado sofre, no mínimo, danos morais. O dolo também passou a ser classificado de forma diversa da que era antes senão vejamos: a) Dolus bonus e dolus malus: não se considera dolo o simples elogio da mercadoria (dolus bonus). Só anula o ato o dolo de certa gravidade (dolus malus). Não há normas absolutas que possibilitem diferenciar o dolus bonus do dolus malus, cabendo ao juiz a análise do caso concreto. b) Dolus causam (principal) e dolus incidens (acidental): o dolo é principal quando dá causa ao negócio acarretando sua anulabilidade como preceitua o CC., art. 145: "São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa." Para que o dolo principal se configure é preciso intenção; uso de artifícios fraudulentos graves que sejam causa determinante na declaração da vontade e que o ato seja advindo de terceiro, ou da parte contratante. O dolo acidental é o que leva o agente a celebrar o negócio em certa desvantagem e não sendo causa determinante na celebração do negócio e, portanto, não gera a anulabilidade do ato, mas somente da direito à indenização como se vê do CC. art. 146. ⇒ a existência de crédito anterior ao ato que se diz fraudulento; ⇒ que do ato tenha resultado prejuízo; ⇒ que tenha intenção de fraudar; se bem que alguns autores entendem dispensável a intenção de fraudar ou prejudicar, bastando o conhecimento de que se diminui a garantia dos credores; ⇒ prova da insolvência; OBS.: O sistema prevê dois tipo de fraudes: • fraude contra credores: arts. 158 e ss. do CC, como instituto do direito civil, que torna os atos anuláveis através de ação pauliana ou revocatória; e • fraude de execução ou fraude à execução: (art. 593 do CPC), como instituto de direito processual. Ocorrerá fraude de execução, entre outras hipóteses, quando ao tempo da alienação ou oneração já corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo a insolvência. Tais bens ainda que em poder de terceiros podem ser alcançados pelos atos de apreensão judicial sem a necessidade da propositura de ação pauliana ou revocatória. A ação pauliana, é uma ação pessoal que concede ao interessado a faculdade de pleitear a anulação da alienação fraudulenta. Os requisitos necessários para a propositura de uma Ação Pauliana são o: consilium fraudis e o eventus damni. O consilium fraudis, segundo Washington de Barros Monteiro "é a má fé, o intuito malicioso de prejudicar". O eventus damni, segundo o mesmo autor é: "todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido praticado em estado de insolvência”. No Brasil, o único requisito exigido é o eventus damni, onde aceita-se que a fraude é presumida com a ocorrência somente do elemento objetivo. A ação pauliana é ação constitutiva negativa, na qual se promove a anulação do ato tido como fraudulento. É uma ação de anulação destinada a revogar o ato lesivo aos interesses dos credores e tem por efeito restituir ao patrimônio do devedor insolvente o bem subtraído, para que sobre o acervo assim integralizado recaia a ação dos credores e obtenham estes a satisfação de seus créditos. Em suma, a ação pauliana tende a anulação do ato fraudulento, fazendo reincorporar ao patrimônio do devedor o bem alienado para aí sim ser ele constrito pelo credor - ao contrário da fraude de execução. 10.1. Nulidades do negócio jurídico A nulidade é a sanção que a lei impõe para a desobediência daquilo que ela prescreve. Pressupõe um vício que pode se dar em desobediência a normas de ordem pública ou em decorrência de vícios morais ou sociais. Com a declaração da nulidade absoluta (CC. art. 166) o ato não produz qualquer efeito pois essa declaração tem efeitos ex tunc. Quando há nulidade relativa (CC. art. 171), com sua declaração, os efeitos dessa decisão operam-se ex nunc. 10.2. Da prova dos fatos jurídicos Já insculpido nos arts 333, I e II, e 400 a 419 do CPC o código civil não inovou em seus arts. 212 e seguintes. Quis expressamente delinear quais os meios dos quais podem as partes se valer para provarem a existência dos fatos jurídicos". 11. O ATO ILÍCITO Ato ilícito é aquele praticado em desacordo com o ordenamento, aquele em que, como vimos, há uma conduta omissiva ou comissiva do agente que é ilegítima. A teoria da responsabilidade subjetiva encontra-se ainda regulada pelo código civil que em seu art. 186 diz: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A teoria clássica permanece (aquiliana ou teoria subjetiva), ou seja, o ato ilícito pode decorrer de dolo ou de culpa (grave, leve e levíssima), por negligência ou imprudência, precisando para sua caracterização o estabelecimento do nexo de causalidade entre conduta ⇔ fato ⇔ dano. Mas o código civil regula, como vimos, para alguns casos a indenizabilidade decorrente da teoria objetiva, ou seja, que despreza o elemento culpa. O artigo 187 diz que "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". Em decorrência da conduta danosa nasce o dever de reparar: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A responsabilidade civil consiste na obrigação de reparar o dano quando injustamente causado a outrem. É apurada, em regra, no juízo cível para o fim da exigência da reparação. Resulta da ofensa ou violação de direito, derivada de uma conduta dolosa ou culposa. A presença do dolo verifica-se quando o indivíduo tem pleno conhecimento do mal e direto propósito de praticá-lo. A presença da culpa, por sua vez, apresenta-se quando o indivíduo não tem a intenção deliberada de causar o dano mas o causa. Nesse passo dividem-se em dois os tipos de responsabilidade (diferente das teorias): a) responsabilidade contratual: que deriva de contrato não adimplido ou constituído em mora, havendo, assim, um vínculo anterior ao dano ocorrido; b) responsabilidade extracontratual: que se constitui, basicamente, de obrigações derivadas de atos ilícitos que se consubstanciam em ações ou omissões culposas ou dolosas praticadas com infração a um dever de conduta e das quais resulta dano a outrem, gerando a obrigação de indenizá-lo ou ressarci-lo. 11.1. Excludentes de responsabilidade Excluem de responsabilidade, e consequentemente de reparação do dano, o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular de direito, o estrito cumprimento do dever legal, o caso fortuito ou a força maior, a culpa exclusiva ou concorrente da vítima, o ato de terceiro e a cláusula de não indenizar (CC. art. 188) 12. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Prescrição tem influência tanto na aquisição como na extinção de direitos. Prescrição como um meio de defesa, ou de exceção, tem como base o decurso do tempo interferindo nas relações jurídicas, fazendo desaparecer o direito de alguém - e de pleitear o reconhecimento de um direito subjetivo violado (CC. art. 189) - e que, assim, extingue a ação atribuída a esse direito. Mas para extinguir essa ação deve ser argüida pelo interessado (CPC. Art. 219, § 5°) - por isso, acima de tudo considera-se um meio de defesa. Aqui uma mudança significativa traz o CC., art. 205 ao dizer que "a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor". Tal prescrição é denominada ordinária ou comum, sendo seu prazo decenal comum às ações reais ou pessoais pois ambas são patrimoniais. Mas há casos de prescrição especial para os casos em que a norma jurídica estipula prazos mais exíguos (CC., art. 206, §§ 1° ao 5°), mas a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo ou grau de jurisdição (CC., art. 193), permanecendo de forma idêntica a que era antes. Todas as ações prescrevem, essa é a regra, todavia, dentre elas, o direito assume algumas exceções, determinando que não prescrevem as ações que versarem sobre: a) direitos da personalidade; b) reconhecimento de filiação, pensão alimentícia, e condição conjugal; c) bens públicos; d) pretensão de o condômino dividir a coisa comum: CC. art. 1320, 1297, 1327; e) ação para anular inscrição de nome empresarial feita em violação de lei ou contrato: CC. art. 1167; f) exceção de nulidade no caso do CC. art. 1860, parágrafo único. Não corre a prescrição: CC. art. 197 a 199 a) entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; b) entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; c) entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. d) contra os incapazes de que trata o art. 3o; e) contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; f) contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra; g) pendendo condição suspensiva; h) não estando vencido o prazo; i) pendendo ação de evicção. Interrupção da Prescrição: CC. art. 202 /203 / 204 a) por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; b) por protesto, nas condições do inciso antecedente; c) por protesto cambial; d) pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; e) por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; f) por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Decadência (caducidade, prazo extintivo), tem semelhança com a prescrição, mas com ela não se confunde. Representa também a interferência do tempo nas relações jurídicas, só que se dirige não aos direitos subjetivos mas aos direitos potestativos, o que nos permite dizer que trata-se na verdade da extinção de um direito pelo seu não exercício, no prazo assinalado por lei ou convenção. O que se extingue é o próprio direito e não apenas a ação que o protege. Na decadência não há prazos gerais, só especiais, porque expressamente fixados. O novo código civil cita expressamente a decadência, coisa que não fazia, entre os artigos 207 a 211. E por isso há quem afirme que o novo código solucionou a diferenciação entre os casos em que se apresenta a prescrição e os casos em que se apresenta a decadência. a) em 3 dias: inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção (preferência), se não exercido após a notificação - coisas móveis (CC. art. 516); b) em 30 dias: para haver o abatimento do preço de coisa móvel recebida com vício redibitório ou rescindir o contrato e reaver o preço mais perdas e danos (CC. art. 445); c) em 60 dias: inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção (preferência) se não exercido após notificação - coisas imóveis (CC. art. 516); d) em 90 dias: ⇒ o direito do credor prejudicado mover ação de anulação de atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, contados da publicação dos mesmos (CC. art. 1122); ⇒ para o consumidor obter o abatimento do preço do bem imóvel recebido com vício (CDC art. 26); e) em 120 dias: ⇒ o direito de ingressar com mandado de segurança; ⇒ para obter o transportador para obter indenização por informação inexata ou falsa descrição da carga (CC. art. 745); f) em 180 dias: ⇒ ação para pleitear anulação do negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado (CC. art. 119, § único); ⇒ para obter redibição ou abatimento do preço de coisa móvel cujo vício for constatado mais tarde (CC. art. 445, § 1°); ⇒ para o condômino, a quem não se deu conhecimento da venda, o direito de reaver para si a coisa (CC. art. 504); ⇒ exercer o direito de preferência a que alude o art. 513, § único; ⇒ para o dono da obra obter a responsabilidade do empreiteiro a partir do aparecimento do defeito (CC. art. 618, § único); ⇒ anular o casamento do menor no caso do art. 1555 e § 1°, de incapaz (CC. art. 1560, I), de menor de 16 anos no caso do art. 1560, § 1° e o casamento celebrado através de mandatário no caso do art. 1560, § 2°; e ainda g) em 1 ano: nos casos do CC. art. 445, 501 e 559; h) em um ano e dia: CC. art. 1302; i) em 2 anos: CC. arts. 179, 495, 513, 1078, § 4° e 1560, II; j) em 3 anos: CC. arts. 26, 45, § único, 48, § único, 505, 1560, III; k) em 4 anos: CC. art. 178, I, II, III, arts. 1560, IV, 1815 e 1909; l) em 5 anos: CC. art. 1859 II - TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES 1. DEFINIÇÃO DE OBRIGAÇÃO Obrigação pode ser definida como um vínculo jurídico de caráter patrimonial, que recai sobre uma pessoa, em beneficio de outra, relativamente a um bem (coisa ou serviço) que se encontra no patrimônio do devedor. O conteúdo da obrigação deve ser uma prestação positiva ou negativa, possível, lícita, determinada ou determinável, e que possua expressão econômica. Para Clóvis Beviláqua, "Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em proveito de alguém que., por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão." Mas como esse conceito não inclui a questão da responsabilidade, menciona-se o de autoria de Washington de Barros Monteiro parece mais abrangente, quando afirma: "Obrigação é a relação jurídica de caráter transitório, estabelecida entre credor e devedor e cujo objeto consiste numa 3. DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES: ESPÉCIES DE PAGAMENTO (CC. Arts. 304 a 388) A palavra pagamento aplica-se mais particularmente à prestação em dinheiro, mas na linguagem técnica o vocábulo tem maior amplitude, significando a execução voluntária da obrigação, não importando a natureza da prestação. Emprega-se igualmente a palavra solução ou resolução. 3.1. Pagamento direto ou execução voluntária: CC. arts. 304 a 333 O pagamento é momento em que o devedor atende ao seu dever jurídico. Como vimos pode ser em um único instante ou através de uma ação continuada - como acontece nas obrigações sucessivas, em muitas das obrigações de fazer e em algumas de não fazer. O inadimplemento de uma obrigação de não fazer ocorre quando o devedor faz aquilo que tinha se comprometido em não fazer. I - Requisitos essenciais para a validade do pagamento: a) a existência do vínculo obrigacional; b) intenção de solvê-lo: já que o pagamento é execução voluntária; c) cumprimento exato da prestação: CC. arts. 314 a 318, 325, 326 e 927; ⇒ o devedor só se libera pagando exatamente o que deve: o credor não pode ser compelido a receber coisa diversa da pactuada mesmo que mais valiosa (CC. art. 313) ⇒ o devedor não pode compelir o credor a receber em partes aquilo que foi convencionado de ser pago por inteiro (CC. art. 314). ⇒ o devedor deve satisfazer a execução pelo modo devido, pontualmente e no lugar determinado d) pessoa que efetua o pagamento: CC. arts. 249, 304, 305, 346, 394, 335, I, 306 e 307 e CPC art. 890; e) pessoa que recebe o pagamento: CC. arts. 308, 310, 181, 180, 312, 873, 311, 309 e CPC arts. 672, § 2° e 867 e ss. Qualquer pessoa suficientemente interessada na quitação de um débito pode pagar no lugar do devedor. A lei equipara ao credor verdadeiro ou aos seus representantes, duas pessoas: • credor putativo: é aquele que parece ser o credor mas não é. Se o devedor paga a prestação a um homem revestido das mesmas características do credor, com o uso da boa-fé, mesmo que depois disso se verifique não ser ele o credor verdadeiro, estará exonerado da obrigação; • portador de quitação (ou representante): é o mesmo. Todas as vezes que se penhora um crédito, o devedor não pode mais pagar ao verdadeiro credor, sob pena de não obter a quitação válida. A quitação é o documento que certifica a ocorrência do pagamento, é o instrumento que prova a extinção da obrigação. A quitação pode ser dada por instrumento público ou particular onde devem constar o valor e a espécie da dívida, o nome do devedor, o tempo e o lugar onde o pagamento se deu, e a assinatura do credor, ou de quem o represente. (CC. arts. 319, 320, 321, 323, 324, 386, 335, 1, 909, parágrafo único; CPC, arts. 401 a 403, 942, 946). Os arts. 322, 323, 324, enumeram as hipóteses em que há presunção juris tantum, apesar de não haver quitação que o demonstre. Há casos em que a quitação consiste na devolução do título que originou a obrigação. São os títulos de crédito em geral, mas nunca é demais exigir um instrumento de quitação. Do tempo do pagamento Quando houver estipulação da data de pagamento a dívida deve ser paga no dia do vencimento (CC, arts. 394, 389, 939), salvo se houver antecipação do vencimento por conveniência do devedor (CC, art. 133) ou em virtude de lei (CC, art. 333, I a III, e parágrafo único). Se o contrato for omisso o credor pode exigir o pagamento do débito imediatamente e, se tratar de obrigação condicional, no dia do implemento da condição (CC, arts. 331 e 332). Do local do pagamento Algumas vezes o instrumento que originou a obrigação determina o domicílio do pagamento, mas se não estiver claramente definido o pagamento deve ser feito no domicílio do devedor (CC, arts. 327 e 328). Se houver a designação de dois ou mais locais de pagamento, caberá ao credor eleger o que lhe for mais conveniente para receber o débito (CC, art. 327) Em caso de motivo grave, o pagamento pode ser feito em local diverso do convencionado (CC, art. 329). Se o pagamento é feito reiteradamente em lugar diferente do estipulado, presume-se renúncia do credor ao previsto no contrato (CC, art. 338). Do pagamento indevido Pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito, por decorrer de uma prestação feita por alguém com o intuito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta, gerando ao accipiens, por imposição legal, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia, tinha cessado de existir ou que o devedor não era o solvens ou o accipiens não era o credor. O indébito pode ser de duas espécies: • objetivo: se o devedor paga dívida inexistente, ou que já foi paga. • Subjetivo: se há uma dívida que é paga por quem não é devedor ou a quem não é credor. 3.2. Pagamento indireto: espécies 3.2.1. Consignação em pagamento: CC. arts. 334 a 345 Muitas vezes o credor se recusa a receber ou dar quitação. Para isso o sistema processual criou uma técnica chamada de consignação em pagamento ou depósito judicial que é a primeira espécie de pagamento de que vamos tratar. É um instituto de direito material e de direito processual. A substância e seus efeitos são de direito privado, mas a forma constitui matéria de direito adjetivo. No Código Civil está disciplinada nos arts. 334 a 345 e no Código de Processo, nos arts. 890 a 900. Define-se como o depósito judicial da coisa devida, realizada pelo devedor com causa legal. Trata-se de pagamento compulsório, só excepcionalmente admitido, ou melhor, representa meio especial concedido ao devedor para liberar-se da obrigação. Só nas obrigações de fazer e de não fazer, pela sua natureza, descabe a consignação, nas demais, cabe também para valores em dinheiro, para coisas móveis e coisas imóveis. CC. Art. 335. A consignação tem lugar: I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento. A consignação de quantia de valor em dinheiro pode ser feita por estabelecimento bancário oficial segundo o art. 890 do CPC. Art. 890 - Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida. § 1° - Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa. § 2° - Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar- se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada. § 3° - Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa. § 4° - Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levanta-lo o depositante. E a consignação em pagamento aparece, também, na Lei de locações (Lei n° 8.245/91, art. 67) 3.2.2. Sub-rogação: CC. arts. 346 a 351 Em sentido amplo sub-rogar é colocar uma coisa em lugar de outra, uma pessoa em lugar de outra. Duas portanto são as espécies de sub-rogação: a sub-rogação real (coisas) e a pessoal (pessoas). Na sub-rogação real verifica-se a substituição de uma coisa por outra, ficando a segunda em lugar da primeira, com os mesmo ônus e atributos. Assim acontece nos casos de sub-rogação de vínculos que recaiam sobre bens inalienáveis. Na sub-rogação pessoal, ocorre substituição de uma pessoa por outra, ressalvando-se a esta os mesmos direitos e ações que àquela competiam. É da sub- rogação pessoal que se ocupa o Código Civil, no capítulo do pagamento com sub-rogação. Exemplo: cessão de direitos creditórios daquele que solveu a obrigação alheia ou emprestou a quantia necessária para o pagamento que satisfez o credor; esse terceiro sub-roga-se em nome do credor, de modo que o devedor não se desonera do vínculo obrigacional. A obrigação estará extinta para o antigo credor, apenas, que não mais poderá cobrá-la - em tese, então, não extingue a obrigação, mas sim a substituição do sujeito passivo. Parece ser uma cessão de crédito pois aqui também há uma alteração subjetiva da obrigação, mas não é cessão por diversas razões: a) a cessão de crédito independe de pagamento, a sub-rogação depende; b) a cessão visa lucro, a sub-rogação não: CC., art. 350 c) a sub-rogação dispensa notificação do devedor, a cessão não: CC., art. 290; d) na sub-rogação não se tem a transferência, legal ou convencional, do direito creditório, a cessão sempre será feita por um ato consensual. Trata-se de um instituto autônomo, mediante o qual o crédito, com o pagamento feito pelo terceiro, se extingue ante o credor satisfeito, mas não em relação ao devedor, tendo-se apenas uma substituição legal ou convencional do sujeito ativo. A sub-rogação é, pois, uma forma de pagamento que mantém a obrigação, apesar de haver a satisfação do primitivo credor. A sub-rogação pode ser legal: quando imposta por lei (CC, art. 346, I a III; Dec. n. 2.044, de 1908, art. 40), ou convencional: quando resultar de acordo de vontade entre o credor e terceiro (CC, art. 347, I) e entre o devedor e terceiro (CC, art. 347, 11). 3.2.3. Imputação do pagamento: CC. arts. 352 a 355 Ocorrerá sempre que a pessoa obrigada, por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, puder indicar a qual deles oferece em pagamento. Extingue o débito a que se refere, bem como todas as garantias reais e pessoais. Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. De acordo com o art. 353 do CC, a imputação pressupõe 5 elementos: a) dualidade ou multiplicidade de débitos; b) identidade de credor e de devedor; c) os débitos devem ser da mesma natureza; d) devem ser ainda líquidos e estarem vencidos; c) o pagamento deve cobrir qualquer desses débitos. A imputação do pagamento pode ser feita: a) pelo devedor: CC. arts. 314, 352 e 353, b) pelo credor: CC. art. 353 c) em razão de determinação legal: CC art. 355 3.2.4. Dação em pagamento: CC. arts. 356 a 359 A doação em pagamento é um acordo firmado entre devedor e credor, por via da qual o credor concorda em receber do devedor, para desobrigá-lo de uma dívida, objeto distinto daquele que constituiu a obrigação. Seus requisitos são: a) existência de um débito vencido; b) intenção de solver o débito; c) diversidade do objeto oferecido em relação ao devido; d) concordância do credor: expressa ou tácita. Há quem diga que a dação em pagamento é uma novação subjetiva, todavia não o é porque extingue a obrigação sem criar uma nova. 3.2.5. Novação: CC. arts. 360 a 367 Art. 384. Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior. 3.2.10. Remissão: CC. arts. 385 a 388 Remissão é a liberação graciosa de uma divida, ou a renuncia efetuada pelo credor, que espontaneamente abre mão de seu crédito. Significa perdão da obrigação, isto é, dar-se a obrigação por paga. É palavra que tem origem no verbo remitir (perdoar) e não deve confundir-se com remição que vem de remir (pagar). A remissão consiste, portanto, em renúncia por parte do credor do crédito a que tinha direito. A remissão pode ser expressa ou tácita, total ou parcial e, ainda, presumida - quando o credor entrega o título (CC., art. 386) ou o objeto empenhado (CC., art. 387) ao devedor; mas é negócio jurídico bilateral visto que o credor não pode exonerar o devedor sem a anuência deste pois pode, o último, consignar o valor do débito em juízo. 4. DAS CONSEQÜÊNCIAS DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES Quando, por ato voluntário ou involuntário, dolosa ou culposamente, o devedor não atende ao seu dever incorre em mora e na obrigação de responder pelas perdas e danos. 4.1. Da mora Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. É o retardamento na execução da obrigação. Incorre em mora o devedor que não efetua o pagamento no tempo ou lugar convencionados; ou ainda, que não cumpre a prestação pelo modo a que se obrigara: mora solvendi. A mora do devedor se revela em dois sentidos: a) mora ex re (CC, arts. 397, 1ª alínea, 390 e 398): porque independe de manifestação do credor; decorre da lei, ou b) mora ex persona (CC, art. 397, 2ª alínea; CPC, arts. 867 a 873, 219), quando o credor precisa, para constituir o devedor em mora de uma notificação judicial ou extrajudicial, bastando, processualmente, a citação válida do réu. A mora do devedor pressupõe: a) exigibilidade imediata da obrigação: dívida líquida, certa e vencida; b) inexecução total ou parcial da obrigação por culpa do devedor (CC, art. 396) c) interpelação judicial ou extrajudicial do devedor, se for ex persona. A mora do devedor faz nascer: a) responsabilidade pelos danos causados: CC., art. 395; b) possibilidade do credor rejeitar a prestação, se por causa da mora ela se tornou inútil ou perdeu seu valor: CC., art. 395, parágrafo único; c) responsabilidade mesmo que se prove o caso fortuito e a força maior, se estes ocorrerem durante o atraso, exceto se provar isenção de culpa ou que o dano teria ocorrido mesmo assim: CC., arts. 399 e 393 Por sua vez o credor incide em mora se se recusa a receber, injustamente, o pagamento no tempo e lugar indicados no título constitutivo da obrigação, exigindo-o por forma diferente ou pretendendo que a obrigação se execute de modo diverso: mora accipiendi Para isso basta verificar: a) a existência de dívida positiva, líquida e vencida; b) o estado de solvabilidade do devedor; c) a oferta real e regular da prestação devida pelo devedor; e d) a recusa injustificada, expressa ou tácita, em receber o pagamento; A mora do credor: CC., arts. 400 e 335 a) libera o devedor da responsabilidade pela conservação da coisa; b) faz nascer o dever de ressarcir o devedor quanto pelas despesas efetuadas para a conservação da coisa recusada; c) obriga o credor a receber a coisa pela sua mais alta estimação, se o valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento; d) possibilidade a consignação judicial da coisa. Havendo mora recíproca aniquilam-se as responsabilidades. 4.1.1 Juros moratórios Juros são rendimentos de capital percebidos em razão da privação do seu uso pelo dono. Os juros podem ser moratórios, ou compensatórios (CC. art. 591). Os juros moratórios consistem na indenização pelo retardamento no pagamento; e podem ser convencionais ou legais: CC. art. 406. a) se a obrigação for a termo, ter-se-á mora pelo simples advento do vencimento; se não o for, caracterizar-se-á a mora com a interpelação judicial ou extrajudicial; b) se a obrigação em dinheiro for líquida, os juros moratórias contar-se-ão a partir do vencimento (CC., art. 397); c) se a obrigação não for em dinheiro, os juros começarão a fluir desde que a sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes lhes fixe o valor pecuniário; d) se se tratar de reclamação trabalhista, aplicar-se-á a Súmula 224; e) se atinente a letra de câmbio, obedecer-se-á ao disposto no Dec. n. 22.616, art. 12, § 32. A emenda ou purgação da mora vem a ser um ato espontâneo do contratante moroso, que visa remediar a situação a que deu causa, evitando os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigação à normalidade (CC., art. 401, I e II). A cessação da mora ocorrerá por um fato extintivo de efeitos pretéritos/futuros, como sucede quando a obrigação se extingue com a novação, remissão de dívidas ou renúncia do credor. 4.2. Das perdas e danos Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Há certas situações em que obrigar o devedor a pagar a prestação não basta para ressarcir o prejuízo do credor, aparecendo a figura das perdas e danos, que têm por objetivo o de reparar o dano causado pela lesão a um direito. Há dois elementos necessários para apurar-se perdas e danos: valoração do prejuízo e dos lucros cessantes, mas para que se possa incluir o lucro cessante ou dano emergente na prestação de perdas e danos é preciso observar o nexo de causalidade e a lesão ao direito (CC. arts. 403 e 404). 4.3. Da cláusula penal Cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulam uma pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como conseqüência de sua inexecução culposa ou de seu retardamento, fixando o valor das perdas e danos e garantindo o cumprimento da obrigação principal. Exerce dupla função: é reforço do vínculo obrigacional, por punir seu inadimplemento, e liquidação antecipada das perdas e danos. Suas características são a acessoriedade (CC, arts. 92, parágrafo único e 409); condicionalidade (CC., art. 408); compulsoriedade; subsidiariedade (CC., arts. 410 e 411); ressarcibilidade por constituir prévia liquidação das perdas e danos (CC., art. 412) e imutabilidade relativa (CC., art. 413). A cláusula penal pode ter natureza compensatória ou moratória, mas exige sempre uma obrigação principal; inadimplida, ou seja, já constituído em mora o devedor. A cláusula penal X perdas e danos: na pena convencional, o quantum é previsto antecipadamente pelos contraentes; nas perdas e danos o juiz é que o fixará, após a liquidação. A cláusula penal X multa penitential: a cláusula penal é instituída em beneficio do credor, e a multa, em vantagem do devedor. A cláusula penal reforça a obrigação, enquanto a multa convencional a enfraquece. A cláusula penal X arras: a cláusula penal é exigível em caso de inadimplemento ou mora, e as arras são pagas por antecipação. A cláusula penal beneficia o credor, e as arras, o devedor. A cláusula penal pode ser reduzida pelo juiz, o que não se dá com as arras, livremente pactuadas pelas partes. Efeitos da cláusula penal: a) a sua exigibilidade independe da alegação de prejuízo bastando o inadimplemento; b) o credor pode optar pela execução da prestação ao invés da pena salvo se houver impossibilidade: CC. art. 411 c) aplicação do CC., art. 414, parágrafo único c/c art. 926, no caso de pluralidade de devedores III - OS CONTRATOS EM ESPÉCIE As obrigações que se originam na lei, como prestar alimentos, votar, pagar tributos e outras não são obrigações em sentido técnico, mas deveres fundados em lei. A obrigação propriamente dita decorre do contrato, do ilícito ou da lei, de modo que teríamos duas fontes para o direito das obrigações: a) fonte imediata: a lei; e b) fonte mediata: o fato humano e o ato ilícito. O novo código civil está assim dividido: a) Arts. 421 a 853: Teoria das obrigações contratuais, b) Arts. 854 a 954: Teoria das obrigações extracontratuais. 1. CONTRATOS EM GERAL A essência da obrigação é a auto-regulamentação dos interesses particulares, reconhecida pelo ordenamento que lhe dá força criativa. O contrato funda-se na vontade humana desde que esteja de acordo com a ordem jurídica. Seus efeitos são a criação, a modificação e a extinção de direitos. Definição: contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes com a finalidade de criar, modificar ou extinguir direitos patrimoniais. Os contratos exigem a análise de dois grupos de elementos: a) elemento estrutural: os contratos dependem de "contraposição" de duas ou mais vontades (não é a soma de dois ou mais negócios unilaterais), sobre um determinado objeto aos quais passam a estar vinculados os contraentes. b) elemento funcional: o conteúdo da contraposição de interesses deve ser harmônico, constituindo, modificando ou resolvendo direitos e obrigações na área econômica (função econômico-social do contrato) Assim temos que verificar a existência de três requisitos ou elementos (CC. art. 104): I. Subjetivos: existência de duas ou mais pessoas; capacidade genérica das partes (CC. art. 3° e 4°); aptidão para contratar (exemplo: CC. arts. 496, 497) e consentimento sem vícios. II. Objetivos: a) licitude do objeto: é proibida a contratação que confronta com a moral e os bons costumes b) possibilidade física (exemplos: CC. arts. 234, 238, 239, 248, 393 e 399) ou jurídica (CC. arts. 1717; 426, 2018 e etc) do objeto. c) objeto certo e determinado ou, ao menos, determinável, que contenha um valor patrimonial. III. Formais: são atinentes à forma dos contratos que, via de regra, é livre. Somente quando a lei assim o quiser deverá observar forma solene (CC. arts. 107 e 108) 2. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL a) Princípio da autonomia da vontade: esse principio assegura a ampla liberdade das partes em contratar; e se revela de três formas ⇒ liberdade de contratar ou não sob pena de vício de consentimento; → contrato de fiança: CC. arts. 818 a 839 → contrato de transação: CC. arts. 840 a 850. → contrato de compromisso: CC. arts. 851 a 853 → contrato de sociedade: CC. arts. 981 a 985. b) contratos inominados ou atípicos (CC., art. 425): são aqueles que o legislador não previu de modo expresso, mas que vão surgindo na vida quotidiana, criados pelas necessidades dos interessados, bastando que atendam aos princípios gerais dos contratos (CC. 421/422). 6. EFEITOS PARTICULARES DOS CONTRATOS: I - Direito de retenção: Consiste num direito negativo do credor em sustar a entrega da coisa alheia que já detém legitimamente, até que a parte devedora lhe pague o que é devido. O direito de retenção é assegurado: a) ao possuidor de boa-fé que tem direito de indenização por benfeitorias úteis e necessárias a serem ressarcidas (CC., art. 1219); b) ao credor pignoratício (CC., art. 1433, II e Ill); c) ao depositário (CC. art. 644, parágrafo único); d) ao mandatário (CC., art. 681), e e) ao cônjuge (CC. 1652). Os requisitos para seu exercício são: a) a detenção da coisa alheia; b) a conservação dessa detenção; c) crédito líquido, certo e exigível em relação de conexidade com a coisa retida; d) inexistência de exclusão legal ou convencional dessa hipótese (CC. arts. 578 e 1220 p. ex) II - Vícios redibitórios: Todo aquele que adquire uma coisa imóvel, móvel ou semovente tem direito a uma posse útil, que corresponda exatamente ao preço pago ou prometido. Juridicamente, os vícios e defeitos ocultos que depreciam a coisa adquirida denominam-se vícios redibitórios e a ação garantidora dos direitos do adquirente denomina-se ação redibitória. Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato, pode o adquirente reclamar abatimento no preço (CC. art. 442). Se o alienante conhecia o vício, ou o defeito, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se não o conhecia restituirá o valor recebido mais despesas com o contrato (CC. art. 443). A garantia legal de adequação do produto ou do serviço independe de termo expresso, sendo vedada a exoneração contratual do fornecedor. Vedada é ainda a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar segundo o CDC. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou o abatimento do preço em 30 dias se a coisa é móvel, e em um ano se a coisa é imóvel (CC. art. 445), contado da entrega efetiva; se já estava na posse o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade (ATT §§ do CC art. 445). III - Evicção: Celebrado um contrato oneroso, o alienante deverá resguardar o adquirente dos vícios da evicção. Evicção é, na verdade, a perda do direito ao bem em razão de outro direito ter sido declarado por sobre ele. Para que haja a evicção será preciso: a) existência de contrato oneroso: CC., art. 447 b) perda total ou parcial da propriedade ou posse; c) sentença judicial transitada em julgado declarando a evicção; d) denunciação da lide (CPC., art. 70, I): para que o evicto garanta seus direitos tem que se valer da denunciação da lide, que é o ato pelo qual tanto autor como réu chamam a juízo terceira pessoa, que seja garante de seu direito, a fim de resguardá-lo no caso de ser vencido na demanda em que se encontra. Salvo estipulação em contrário, o evicto tem o direito, além da restituição integral do preço, ou das quantias que pagou (CC. art. 449): a) à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; b) à indenização das despesas efetuadas com os contratos e os prejuízos que diretamente resultaram da evicção; c) às custas judiciais e honorários de advogado IV - Arras: Arras (CC., arts. 417, 418 e 419) é o sinal dado por um dos contratantes para firmar a pretensão de que o negócio se efetive, tornando assim, obrigatório o contrato. Podem, entretanto, as partes estipularem o direito de se arrepender (CC., art. 420). Se o arrependimento for da parte que deu as arras esta as perderá por inteiro em favor da outra parte, se ao contrário, o arrependimento for da parte que recebeu as arras esta deverá devolvê-las em dobro. As arras dadas em dinheiro, salvo estipulação em contrário, consideram-se início de pagamento, mas em caso de arrependimento terão natureza indenizatória nada mais podendo as partes reclamar a esse título. 6.1. Extinção dos contratos: Como vimos o contrato extingue-se normalmente pela execução voluntária, onde as partes atendem àquilo a que se obrigaram tendo o credor o dever de fornecer o instrumento de quitação (CC., arts. 319, 320, 322 e 323). "Todavia os contratos podem ser extintos se for declarada sua nulidade, ou ainda se houver implemento de cláusula resolutiva; se houver arrependimento; inadimplemento culposo; operosidade excessiva; resilição bilateral ou distrato; resilição unilateral: nos casos de comodato, depósito ou locações; morte de um dos contratantes. 7. DOS CONTRATOS EM ESPÉCIE 7.1. Contrato de compra e venda: CC. arts. 481 a 532. Pelo art. 481 do CC. concluímos que o contrato de compra e venda é o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir a outra (comprador) o domínio de uma coisa corpórea ou incorpórea, mediante o pagamento de certo preço em dinheiro ou valor fiduciário correspondente. Esse contrato gera apenas direito pessoal cuja obrigação do vendedor é transferir o domínio e a do comprador pagar o preço. A transferência da propriedade só ocorre pela tradição, se a coisa é móvel, e pelo registro do título de transferência se imóvel (CC. arts. 1227 a 1247). Se o comprador paga o preço e o vendedor não entrega não pode o comprador reivindicar a coisa exceto em dois casos: a) na compra e venda de títulos da dívida pública (art. 8° DL 3545/41) a celebração do contrato transfere a propriedade do título; e b) o art. 1361 do Código Civil reza que a alienação fiduciária transfere imediatamente a coisa independente de tradição. A compra e venda se revela um contrato bilateral ou sinalagmático pois comprador e devedor serão devedores e credores simultaneamente, oneroso, comutativo ou aleatório nas hipóteses do CC., arts. 458 e 459, consensual ou solene, e traslativo do domínio. Os contratos de compra e venda exigem a presença, no mínimo, dos seguintes elementos: a) Coisa (elemento objetivo): a coisa deve ter existência, seja ela corpórea ou incorpórea, por isso ainda continua proibida a contratação de herança de pessoa viva (CC., art. 426), mas sabemos que essa existência pode ser sobre coisa futura, assim: → a existência da coisa deve ser potencial. → a coisa deve ser individuada ou individualizável: CC., art. 243. → deve estar disponível ou no comércio e, ainda, → ter possibilidade de ser transferida ao comprador. b) Preço (elemento objetivo): (CC., art. 482) deve apresentar pecuniaridade, pois revela uma soma em dinheiro e, portanto, pode ser representado ou garantido pelos título de crédito em geral. → valor deve ser certo e determinado: é nula a cláusula: pague o que quiser. → preço deve ser estipulado pelas partes (CC. art. 482), mas não quer dizer que o preço Fixado em produto exposto em vitrine é nulo, trata-se de uma proposta que presume-se aceita no momento do pagamento. → ver tb. arts. 485, 486, 487 e 488 do CC. c) Consentimento (elemento subjetivo): deve recair consensualismo sobre a coisa, o preço e o pagamento, bem como devem ter as partes capacidade: → pessoa casada, exceto na separação total de bens, não pode alienar ou gravar sem autorização do cônjuge (CC., art. 1647,I); → consortes não podem, em regra, efetivar contrato entre si pois compra e venda entre marido e mulher está proibida salvo se o bem estiver excluído da comunhão (CC., art. 499); → os ascendentes não podem vender aos descendentes (herdeiros necessários ao tempo da celebração) sem que os demais descendentes e o cônjuge (salvo se casado sob o regime da separação obrigatória) expressamente consintam (CC., art. 496). d) Forma: no caso de compra e venda de bens imóveis (CC., arts. 108 e 205) O contrato é considerado perfeito e acabado com acordo na coisa, no preço e nas condições não podendo, a partir daí, ser rescindido a não ser por vontade bilateral uma vez que a transferência do domínio ou o pagamento do preço nada mais é do que uma conseqüência natural do contrato, uma obrigação pessoal de dar por ser um consentimento entre as partes. Em vendas condicionais o contrato será perfeito tão logo sejam satisfeitas as condições. 7.1.1. Das conseqüências do inadimplemento Caso um dos contraentes desista ou se arrependa do contrato, gera contra si ação de inadimplemento contratual, conforme o caso. Se o comprador paga o preço mas o vendedor não transfere o domínio ou a propriedade do bem poderá ele rescindir o contrato, exigindo perdas e danos além da devolução do que foi pago, ou exigir o cumprimento do contrato (ação substitutiva da declaração de vontade) valendo a sentença como título para matrícula no registro de imóveis. Se o vendedor transferir o domínio do bem mas o comprador não pagar o vendedor pode entrar com ação reivindicatória para reaver o domínio através de devolução da propriedade mediante nova matrícula no registro de imóveis ou pode exigir o cumprimento do contrato, tendo o título executivo extrajudicial pode ajuizar ação de execução ou, caso contrário ação de cobrança. Anula-se o contrato, caso o vendedor entregue coisa que não a combinada, similar, mesmo que de melhor qualidade. O comprador não efetua o pagamento devolve o bem e aguarda a ação de execução caso o vendedor ainda queira efetuar o negócio, podendo o comprador através dos embargos desconstituir o título executivo. 7.1.2. Cláusulas especiais à compra e venda a) Retrovenda: (CC., art. 505: só cabe para bens imóveis) é a cláusula pela qual o vendedor fica com o direito de reaver, em certo tempo, se quiser, a coisa vendida, mediante a devolução do preço recebido e demais acessórios, se houver. O direito de resgate ou retrato poderá ser exercido conforme estipulado na cláusula, não podendo ultrapassar o prazo de 3 anos. b) Venda a contento e venda sujeita a prova: (pactus displicentiae) é aquela que fica subordinada à condição de somente se tornar definitiva se o comprador ficar satisfeito com a coisa que lhe foi vendida (CC. art. 509). A venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina (CC. art. 510). O direito decorrente da venda a contento é pessoal, ficando o comprador na condição de comodatário até que se manifeste em aceitá-la (CC. art. 511) O prazo para tal aceitação será livremente pactuado entre as partes (CC. art. 512). c) Da preempção ou preferência: (CC. arts. 513 e 514) é a cláusula segundo a qual o comprador fica na obrigação de oferecer ao vendedor a coisa comprada, se algum dia vier a pretender vendê-la. Prazo: 180 dias para móveis e 2 anos para imóveis (Art. 514). Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo em 3 dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos 60 dias (antes eram 30 dias) subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor. d) Da venda com reserva de domínio (CC. art. 521): é o contrato pelo qual o vendedor reserva para si a propriedade até que o preço esteja integralmente pago, muito comum nas vendas a prestação só terá efeitos contra terceiros se registrada. Essa venda só recai sobre coisas infungíveis (CC. art. 523). e) Da venda sobre documentos (CC. art. 529): muito comum nos negócios de importação e exportação é assim chamada pois na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e de outros documentos exigidos pelo contrato, ou no silêncio deste, pelos usos. OBS. O Código Civil deixa de regular o pacto do melhor comprador, cláusula que admitia o desfazimento da venda de imóvel, se dentro de certo prazo (não superior a um ano) aparecesse alguém que oferecesse maior vantagem ao vendedor. E deixa, também, de tratar do pacto comissório, cláusula convencionada expressamente em que as partes ajustavam a rescisão de pleno direito se ocorresse o inadimplemento. Se no prazo de 10 dias após o vencimento o vendedor não reclamar o preço, a venda ficará desfeita de pleno direito. Da onde se pode concluir que foram revogadas. Toda a locação nasce através de um contrato. E os contratos em geral são estudados pelo Direito das Obrigações. O Código Civil trata dos contratos de locação a partir dos arts. 565 e seguintes, todavia, o contrato de locação, suas espécies e características, está previsto em legislação extravagante, precisamente na Lei n.º 8.245/91. Definição de Serpa Lopes: "contrato pelo qual duas partes se obrigam reciprocamente, uma a conceder o uso e o gozo de uma coisa, ou a executar uma obra, ou prestar um serviço; e a outra a pagar por esse uso, gozo, obra ou serviço um preço determinado em dinheiro." Definição Clóvis Beviláqua: "contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração paga pela outra, se compromete a .fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infúngivel, a prestação de um serviço apreciável economicamente ou a execução de alguma obra determinada." Tipos Objeto dos Contratos Remuneração Sujeitos Características 1 - locação de Coisas Cessão temporária do uso e gozo da coisa sem transferência da sua propriedade Na locação de coisas é designada como aluguel Aqui temos o locador (que entrega a coisa) e locatário (que toma a coisa) a) bilateral: criam obrigações recíprocas; b) oneroso: pois as Artes buscam vantagens (R$) 2 - locação de serviços Prestação de serviços economicamente apreciáveis nas de serviço é designada salário, e é proporcional ao tempo. Aqui podemos designar as partes como empregador e empregado c) comutativo: pois tais vantagens são mútuas; d) consensual: uma vez que não depende de forma especial (solene) 3 - Locação de obra ou Empreitada Execução de uma obra determinada na empreitada é designada como preço, e é proporcional à obra. E aqui como comitente e empreiteiro e) de execução continuada ou sucessiva: pois levam certo lapso de tempo para se resolver Locação de coisas. Na locação de coisas uma parte se obriga a ceder a outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa móvel ou imóvel não fungível, mediante certa retribuição. A locação de coisas pode ser: a) de bem móvel: roupas, talheres, veículos, cofres, animais reprodutores, ou b) de bem imóvel, sendo que para o caso de bens imóveis podemos ter a: l - locação de imóveis residenciais e II - não-residenciais, estes, por seu turno que podem ser ⇒ para Fins comerciais: arts. 51 a 57 da Lei n. 8.245/91. ⇒ industriais: arts. 71 a 75 da Lei n. 8245/91. Havendo prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver a coisa antes do vencimento, senão ressarcindo o locador das perdas e danos resultantes, assim também não poderá o locatário devolver-lhe a coisa sem pagar o aluguel pelo tempo que faltar (CC. art. 571). Findo, no entanto, o prazo ajustado para a locação, se o locatário permanecer na posse da coisa sem que haja oposição do locador, a locação prorrogar-se-á por tempo indeterminado. Serve para o uso e gozo de um bem infungível porque se for de bem fungível (segundo diz Maria Helena Diniz) teríamos um contrato de mútuo - empréstimo de coisas fungíveis. No contrato de mútuo o mutuário deve restituir ao mutuante outro bem da mesma espécie, quantidade ou qualidade, situação incompatível com a do locatário que deverá restituir ao locador o objeto locado. O locador concede ao locatário tão-somente o uso de um bem ou o gozo de um direito, mediante remuneração em dinheiro (aluguel). 7.5.1. Tipos de locação de imóveis: A locação de prédios é uma modalidade de locação de coisas que exige normas específicas, daí a existência de leis especiais sobre locação de prédios urbanos (Lei do Inquilinato) e rurais (Estatuto da Terra). O Código Civil neste assunto traça apenas as normas gerais. I - Da locação residencial: a) locação por temporada: até 90 dias podendo aluguel e encargos serem cobrados antecipadamente. b) contratos fixados por 30 meses ou mais: o contrato se rescinde no término do prazo, prorrogando- se por prazo indeterminado no silêncio das partes - para a retomada caberá denúncia imotivada (denúncia vazia) a qualquer tempo. c) contratos fixados por menos de 30 meses: findo o prazo, a locação prorroga-se por tempo indeterminado - a retomada só pode ser pleiteada por motivo de reforma, uso próprio, para residência de ascendente ou descendente do locador, ou para demolição ou edificação licenciada. d) contratos fixados antes da vigência da Lei 8245/91: que vigorem ou venham a vigorar por prazo indeterminado poderão ser denunciados imotivadamente. II - Da locação não residencial: 1. A locação Comercial é aquela que se aplica a locatários comerciantes ou industriais. A definição de locação comercial e locação civil é importante para a estabelecer a legislação a ser aplicada. O locatário comerciante ou industrial tem direito de pedir judicialmente a renovação do contrato de aluguel referente ao local onde se situa o fundo do comércio - através da ação renovatória de aluguel. 2. Civil: para escritórios, sedes, consultórios e estúdios de locatários que desempenhem atividades civis. 3. Especial: para escolas, hospitais e asilos. A retomada do imóvel se fundamenta por denúncia motivada (Lei n. 8245/91) 4. Concessão de uso de prédios urbanos da União: Lei n.° 9.760/46 5. As locações de prédios rústicos destinados à exploração agrícola ou agropecuária: são reguladas pela Lei n. 8245/91, se para fins comerciais e industriais, e pelo Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64, arts. 92 e ss) Existem 3 formas de se transmitir um contrato de locação por ato entre vivos: a cessão de locação; a sublocação e o empréstimo; e todos são modos traslativos do contrato de locação. Cessão de locação: A cessão do contrato de locação é o ato pelo qual o cedente (como transmitente de um direito pessoal) transfere a outrem - o cessionário - a sua posição contratual de locatário, desde que tenha o prévio consentimento do locador. É, na verdade, a transmissão, para outra pessoa, dos direitos e deveres que lhe competem. Sublocação: A sublocação consiste na concessão do gozo, parcial ou total, da coisa locada, por parte de quem é, por sua vez, locatário dela mesma (Lei n. 8.245/91, arts. 14, 15, 16, 30, 59, § 1°, V, § 2°, e 35; CC, art. 1.208). A sublocação será admitida se não for expressamente proibida, mas essa regra é inaplicável à locação de prédio urbano. Para a sublocação de prédios urbanos é preciso prévia autorização do locador. Empréstimo: O empréstimo é a cessão, a titulo provisório e gratuito, pelo locatário, de parte ou da totalidade do prédio, com o dever de restituí-lo em breve tempo. Envolveria, portanto, a figura do comodato. 7.6. Da locação ou prestação de serviços: CC arts. 593 a 609 Com o surgimento da C.L.T., a locação de serviços, que se referia ao trabalho subordinado, foi substituída pelo contrato individual de trabalho, e pelo contrato de trabalho avulso. Mas o contrato civil de locação, nos dizeres de Maria helena Diniz, sobreviveu no código de 1916 e agora mereceu atenção especial. Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger- se-á pelas disposições deste Capítulo. "A locação de serviço é o contrato em que uma das partes se obriga para com outra a fornecer-lhe a prestação de uma atividade, mediante remuneração." (Caio Mário da Silva Pereira). É aquele contrato referente a uma prestação de serviço economicamente apreciável, considerada em si mesma, independente do resultado. Seu objeto é uma obrigação de fazer. Qualquer forma de atividade humana lícita e possível que possa ser aproveitada por outrem, de forma material ou imaterial pode constituir o objeto desta locação: CC, art. 594; CF, art. 7°, XXXII. Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. 7.7. Locação de obra ou empreitada: CC. arts. 610 a 626. Empreitada é o contrato pelo qual um dos contraentes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o outro (dono da obra ou comitente), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado. É aquele contrato, então, de locação que tem por fim a execução de certa obra ou determinado trabalho, tendo-se em vista um fim ou direito. Na verdade a empreitada pode consistir apenas em uma obrigação de fazer, apenas em uma obrigação de dar, ou ambas. É o que diz o art. 610: "O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou só com seu trabalho, ou com ele e os materiais." Diferença entre a empreitada e a locação. Na primeira o empreiteiro recebe remuneração pela obra realizada, na segunda, aluguel. Na empreitada a remuneração se dá em razão da obra realizada e não pelo tempo gasto em sua efetivação. Na locação de serviços, a remuneração é feita em vista do tempo gasto na elaboração do trabalho. A empreitada é um contrato bilateral (o empreiteiro deve entregar a obra e o comitente o preço; um é credor da obra outro do preço), comutativo (cada parte recebe da outra prestação equivalente à sua), oneroso, consensual e não solene, indivisível (pois não permite execução fracionada) e de execução sucessiva ou continuada (porque exige certo lapso de tempo para a sua conclusão) em que uma das partes, o empreiteiro, se compromete a executar determinada obra, pessoalmente ou por terceiros, em troca de certa importância, ou de remuneração fixa a ser paga pela outra parte, o dono da obra. Nos contratos de empreitada de edifícios e outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante 5 anos, pela solidez e segurança do trabalho. 7.7.1. Classificação da empreitada I - Quanto ao modo de fixação do preço: a) empreitada a preço fixo (marche à forfait) absoluto ou relativo: quando a retribuição é ajustada para a obra inteira sem considerar o fracionamento da atividade (CC. art. 619); b) empreitada por medida (ad mensuram): quando a retribuição é ajustada por unidade ou parte construída (CC. art. 614); c) empreitada de valor reajustável: quando existir cláusula prevendo variação de preço em função da variação do valor da mão de obra, ou dilação de tempo; d) empreitada de custo máximo: quando existe cláusula estabelecendo determinado valor que não poderá ser ultrapassado pelo empreiteiro; c) empreitada de preço de custo: quando o empreiteiro se obriga a realizar o trabalho fornecendo a mão de obra e os materiais, mediante o reembolso acrescido do lucro assegurado; II - Quanto à execução do trabalho: a) empreitada de louvor: quando o empreiteiro assume apenas a responsabilidade pela execução da obra; b) empreitada de materiais ou mista: quando o empreiteiro, além da execução da mão de obra, se compromete também a fornecer os materiais necessários à sua execução. 7.7.2. Das responsabilidades a) responsabiliza o empreiteiro quanto: à solidez e segurança do trabalho em empreitadas relativas a construções de grande envergadura, em razão dos materiais e do solo (CC, art. 618); aos riscos da obra, se forneceu os materiais, conforme o CC, art. 611; ao preço dos materiais empregados na b) Miserável: se decorrente de calamidade pública; como incêndio, inundação, naufrágio ou saque (CC. art. 647, II), quando o depositante, diante dessas circunstâncias é obrigado a se socorrer da primeira pessoa que encontrou para entregar a coisa em seu depósito. c) De hoteleiro e hospedeiros (CC. art. 649) de hotéis, hospitais, colégios e internatos. O hospedeiro responde pela bagagem como depositário e é responsável por furtos/roubos de tais bens em seus estabelecimentos. Essa responsabilidade é do risco do negócio e, embora não haja tradição real, mas ficta, basta que a bagagem do hóspede entre no estabelecimento. Essa responsabilidade deixa de existir apenas se: → houver celebração com o hóspede que diga contrário a isso; → se provar que o prejuízo do hóspede não poderia ter sido evitado (CC. art. 650) ou se, → ocorrer o evento por força maior ou caso fortuito e, ainda → se houver culpa concorrente do hóspede. III - Depósito Regular e Irregular: O depósito regular ou ordinário é aquele que incide sobre coisa infungível e inconsumível, que deve ser restituída in natura. O depósito irregular é aquele que, ao contrário, recai sobre móvel fungível e consumível, de modo que o dever de restituir não tem por objeto a coisa dada em depósito, mas outra do mesmo gênero, qualidade e quantidade (CC. art. 645), regendo-se pelas regras referentes ao mútuo (CC. arts. 586 a 592). O depósito irregular não se transforma em empréstimo uma vez que o bem mutuado incorpora o patrimônio do devedor, como p. ex., o depósito bancário; e o depósito de mercadorias em armazéns gerais que guardam mesma mercadoria da mesma espécie (laranjas p. ex.) e emite um certificado sob a forma de titulo de crédito causal, ou seja, conhecimento de depósito e warrant, transmissíveis por simples endosso (CC. art. 751) IV - Depósito Judicial: (CPC. art. 664) Quando realizado por autoridade judiciária como o seqüestro por exemplo, que pode ser de bem móvel ou imóvel, com o intuito de preservar a sua incolumidade, até que se decida a causa principal. V - Depósito Mercantil ou Empresarial: quando provier de atividade negocial; e se for praticado por profissão ou durante o exercício da empresa; Direitos, deveres e obrigações: CC. arts. 629, 633, 639, 644 e 652. 7.10. O mandato: CC. arts. 653 a 692 Opera-se o mandato quando uma parte recebe de outra poderes para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato (CC. art. 653), mas pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito (CC. art. 656). É uma representação convencional, em que o representante pratica atos em nome do representado - fala e age em nome deste. É um contrato consensual que requer a manifestação das duas vontades, bilateral, portanto, gerando deveres para o mandatário (CC. art. 667) e para o mandante (CC. art. 675), em que há a outorga de poderes de representação - o mandatário pode aceitar o mandato expressa ou tacitamente, mas resulta do começo da execução (CC. art. 659). Pode ser gratuito ou oneroso (CC. art. 658: mandato de advogado é oneroso) mas é, em regra, intuito personae, preparatório (pois habilita o mandatário a praticar certo ato específico em regra) e revogável (CC. art. 682). O mandato necessita de capacidade genérica tanto do outorgante como do outorgado. Os absolutamente incapazes não podem nem ser mandantes nem mandatários e as partes devem observar os arts. 288 e 654 do CC. Os relativamente incapazes, p. ex. maiores de 16 anos e menores de 18 podem outorgar mandato se assistidos por seu representante legal, impondo-se, porém, a procuração por instrumento público, e para dar procuração ad judicia deverão recorrer ao oficial público. Podem ser mandatários: a) o plenamente capaz e o emancipado; b) o menor de 18 e maior de 16 não emancipado ressalvado que o mandante não terá contra ele o direito de ação (CC. art. 666); c) a cônjuge, mesmo sem outorga uxória ou concordância marital; d) o pródigo e o falido, pois a restrição que se lhes atinge versa quanto à disposição de bens de seu patrimônio, e não aos de outros. Não podem ser mandatários: a) estrangeiros para representar interesses de acionistas brasileiros em assembléias gerais: Dec-Lei 2063/40 art. 199; b) funcionários públicos efetivos ou não so não podem funcionar perante administração pública federal, estadual ou municipal: Dec. n. 99.999/91; salvo nos casos em que o servidor da União pretende a percepção de vantagens de parentes até 2° grau (Lei 8112/90 e Lei paulista n. 10261/68, art. 143, IX); O objetivo do mandato deve ser lícito e possível, física e juridicamente, abrangendo direitos patrimoniais ou extrapatrimoniais desde que não sejam personalíssimos e que não exijam a intervenção pessoal do mandante como p. ex: o exercício do voto; o depoimento pessoal; a elaboração do testamento; o exercício do pátrio poder ou cargo público; prestação de serviço militar; recebimento de qualquer benefício da previdência social. OBS.: O instrumento de mandato será por escrito público em casos especiais: para os relativamente incapazes; para os cegos; para o mandante analfabeto OBS.: CC. art. 655: ainda que por instrumento público o mandato, o substabelecimento pode se dar por instrumento particular Sua forma é livre e só confere poderes de administração ordinária de modo que para alienar, hipotecar ou transigir a procuração dependerá de poderes especiais e expressos por serem atos que exorbitam essa administração ordinária (CC. art. 661, § 1°), mas depende, ainda, de poderes especiais se o ato abranger: a) saque de dinheiro, emissão de cheque ou nota promissória; b) substabelecimento ou renúncia de direitos; c) representação de testamenteiro: CC. art. 1985 d) celebração de matrimônio: CC. art. 1542; e) transmissão de dívidas ou doações; f) aceitação ou renúncia de herança; g) novação ou fiança; h) reconhecimento de filho; i) pedido de falência; Se o mandato é verbal deve-se observar a regra do CC. art. 227 ou 401 do CPC. ⇒ obrigações do mandatário: CC. arts. 667 a 674 ⇒ obrigações do mandante: CC arts. 675 a 681 ⇒ Extingue-se o mandato: (CC art. 682) 7.11. Contrato de comissão: CC. arts. 693 a 709 Essa modalidade de contrato unifica no direito obrigacional a comissão percebida na seara cível e empresarial, seguindo a esteira do Código Civil Italiano de 1942. "Comissão é o contrato pelo qual uma pessoa (comissionário) adquire ou vende bens, em seu próprio nome e responsabilidade, mas por ordem e por conta de outrem (comitente), em troca de certa remuneração, obrigando-se para com terceiros com quem contrata" (CC. art. 693). Art. 694. O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes. O comissário, pessoa física ou jurídica, deverá ser comerciante que, segundo as instruções recebidas do comitente, efetuará negócios em nome próprio, porém em favor e por conta do comitente. Apresenta-se como um mandato sem representação - o comissionário não é representante direto do comitente. O contrato produz efeitos análogos aos do mandato distinguindo-se dele pela maneira de agir do representante, que no mandato age em nome do representado mas, na comissão, em nome próprio. São claras as vantagens: a) dispensa apresentação de documento formal que habilite o representante; b) afasta o risco do excesso de poderes para o representante; c) permite o segredo das operações do representado; d) utiliza o crédito do comissário na praça onde se situar; e) facilita as informações das remessas e da guarda das mercadorias. OBS.: a comissão pode se reverter em mandato pela ratificação do comitente, que assume o contrato realizado pelo comissário, passando a ter ação direita contra o terceiro com quem o comissário contratou. Não se confunde o mandato com a comissão porque o comissionário assume obrigações pessoais para com aqueles que contrata e, até mesmo, a responsabilidade pela solvência delas. A comissão tem características próprias. Nasce de um contrato bilateral, oneroso (CC. art. 701, 702, 703 e 705), intuito personae, consensual, onde o comissionário age sob instruções do comitente (CC. art. 695) que podem ser verbais ou escritas sendo que, na falta dessas diretrizes, procederá segundo os usos em casos similares aplicando a regra relativa ao mandato (CC. art. 709). A comissão pode ser simples: quando o comissário não responder pela insolvência das pessoas com quem contratar exceto em caso de culpa: CC. art. 697, ou del credere: modalidade de comissão composta de um pacto em que o comissário assume a responsabilidade de responder pela solvência daquele com quem vier a contratar no interesse e por conta do comitente fazendo nascer a solidariedade; com isso estimula-se comissário a selecionar melhor os negócios (CC. art. 698), evitando prejuízos ao comitente que, em razão disso, pagará comissão mais elevada. Direitos fundamentais do comissário: a) exigir sua remuneração: CC. art. 701; b) pedir ao comitente fundos para realização de certo negócio; c) reembolsar-se das despesas efetuadas com a negociação (CC. art. 706), ou reter bens e valores do comitente para reembolsar-se (CC. arts. 707 e 708). Deveres do comissário para com o comitente: CC. arts. 695, 696, 699, 700. Deveres do comissário para com terceiros: CC. arts. 694 e 698 Direitos fundamentais do comitente: a) opor execuções contra o comissário e/ou pleitear indenização por prejuízos; b) reivindicar suas mercadorias caso venha a falir o comissário; c) não responder perante terceiros pelas obrigações contraídas pelo comissário; d) acionar terceiros se sub-rogados os direitos assumidos pelo comissário; e) alterar as instruções: CC. art. 704 Deveres do comitente: CC. arts. 701 e 706. 7.12. Contrato de agência e distribuição: CC. arts. 710 a 721 7.12.1. Contrato de agência Essa modalidade contratual é originária do serviço prestado pelo ambulante ou mascate que, na lomba de mulas, fazia vendas porta a porta direto ao consumidor. Sempre houve quem funcionasse como agente comercial dos empresários, cuja função era e ainda é colocar no mercado produtos da empresa representada. Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos. O agente ou representante comercial, que se obriga a agenciar as propostas ou pedidos em favor de outra: o representado, devem ser registrados no Conselho Federal e no Conselho Regional de Representantes Comerciais. O contrato de representação pertence ao gênero dos contratos de intermediação, do qual o mais peculiar é o de corretagem, com o qual não se confunde, visto que, enquanto a corretagem é uma atividade eventual em relação ao comitente, agindo o corretor no interesse das duas partes, o representante comercial age, permanente, profissional e habitualmente, em prol da empresa representada. Trata-se de um contrato bilateral, oneroso, intuito personae e consensual, por não exigir forma solene, mas é comum que se apresente por escrito apresentando elementos específicos (Lei n. 4886/65, art. 27 com red. dada pela Lei 8420/92) tais como: a) condições e requisitos gerais da representação; b) indicação genérica ou específica do(s) produto(s) ou artigos que serão objeto da representação; c) prazo certo ou indeterminado da representação; d) indicação da(s) zona(s) em que será exercida a representação; e) garantia ou não, parcial ou total, e prazo de exclusividade em tal área; livros especiais para registrar suas atividades (chamados cadernos manuais) e podem possuir prepostos ou auxiliares. As juntas de corretores são compostas de um síndico, nomeado entre eles que, juntamente com mais três adjuntos, terão a função de superintendência das atividades dos corretores, formulando pareceres, solucionando dúvidas e litígios que porventura surgirem dentre outras funções (Dec. n. 20.881, art. 5°). Os corretores oficiais são divididos em seis categorias: a) Fundos públicos: aqueles que têm exclusividade na compra e venda ou qualquer transferência de fundos públicos, nacionais ou estrangeiros; negociações com letras de câmbio ou empréstimos da mesma natureza, compra e venda de metais preciosos, amoldados ou em barras e negociações de títulos suscetíveis de cotação pela bolsa. b) Mercadorias: se encarregam da compra e venda de mercadorias de qualquer gênero, determinando o valor dos produtos através de suas cotações na bolsa podendo, ainda, avaliar as mercadorias destinadas à emissão de warrants ou bilhetes de mercadorias. c) Navios: na compra e venda de navios, fretamentos, cotação dos seus preços e carregamentos; e agenciamento dos seguros. Serão eles, ainda, os intérpretes dos capitães dos navios perante as autoridades alfandegárias. São nomeados e destituídos pelo Presidente da República e ficam sob a jurisdição do Ministério da Fazenda, através da Diretoria de Rendas Aduaneiras (Dec. n. 54.956/64 e Dec. n. 19.009/27, art. 20) - podem ter até três prepostos. d) Operações de câmbio: (Circular BC n. 1.533/89, c/c Resolução BACEN n. 2.202/95 do BACEN). Rege a matéria a Lei n. 4131/62 com redação da Lei 9.069/95 que diz: que as operações cambiais no mercado de taxa livre serão efetuadas através de estabelecimentos autorizados a operar câmbio, com a intervenção de corretor oficial, respondendo ambos pela identidade do cliente e pelas informações por este prestadas. e) Seguros: os corretores de seguros são os intermediários, pessoas físicas ou jurídicas, legalmente autorizados a angariar e promover contratos de seguros entre as sociedades seguradoras e as pessoas físicas e jurídicas de direito público ou privado (Lei n. 4594/64; Dec. n. 56.900/65; Dec. n. 56.903/65 e Lei n. 7944/89). Para exercerem sua profissão dependem de habilitação e registro na SUSEP (documentação especificada pelo art. 102 do Dec. n. 60.459/67 que regulamentou o Dec- Lei n. 73/66). Para que recebam a remuneração é preciso que os corretores assinem a proposta juntamente com o segurado. Sua comissão pode englobar somente a tarifa (de 5%), como esta e também percentagem referente à administração. O corretor de seguros integra o Sistema Nacional de Seguros (SNS) e tem o dever de escriturar no livro de registro as apólices e bilhetes de sua intermediação. Não podem ser sócios, administradores, procuradores ou empregados de empresas de seguros, mas nada impede que a corretora seja sócia da seguradora. f) Valores: a atividade na bolsa de valores regula-se pelas leis n. 4728/65, 6385/76, 6404/76, 7913/89, 8178/91, 8880/94 e, ainda pelas resoluções n. 39/66, 1655/56/57 de 1989 e 2044/94 do Banco Central. As sociedades de títulos e valores mobiliários dependem de autorização do Banco Central e seu objeto é qualquer atividade de intermediação, distribuição ou colocação no mercado de títulos ou valores mobiliários (regulada também pela CVM). Só o representante da sociedade está permitido a operar nos pregões. II - Livres. Todos aqueles que não exercem a corretagem com designação oficial o fazem da forma livre podendo intermediar quaisquer tipos de contratos cujo objeto seja lícito e possível, assim, pode se tratar de serviços, trabalhos em geral ou especializados, de artistas, esportistas profissionais ou bens móveis e imóveis. Corretor de bens imóveis: a Lei n. 6530/78 disciplina a profissão e exige que o indivíduo tenha título de técnico em transações imobiliárias emitidos pelo CRECI e COFECI (Res. 145/82). Tal transação depende do mandato - dada a solenidade do ato de compra e venda - mas o corretor não contrata com o terceiro, só leva as partes interessadas a realizar o negócio, pelo qual, bem sucedido, receberá uma remuneração (CC. arts. 724 a 728). O corretor é obrigado a executar a mediação com a diligência e prudência que o negócio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento dos negócios; deve, ainda, sob pena de responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca da segurança ou risco do negócio, das alterações de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbência: CC. art. 723. 7.14. Contrato de transporte: CC. arts. 730 a 756 O contrato de transporte não estava regulado pelo código de 1916 apesar de um negócio jurídico dos mais comuns. De forma muito vaga o C.Com. disciplinava a matéria entre os arts. 99 e 118 que falava dos condutores e dos comissários. O contrato de transporte é o contrato pelo qual uma pessoa física ou jurídica (transportador) se obriga, mediante retribuição, a transportar de um local para outro pessoas (passageiro ou viajante) ou coisas animadas ou inanimadas (CC. art. 730). É bilateral, oneroso, comutativo e consensual. O transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão reger-se-á tanto pelo Novo C.Civil como também permanecerão aplicáveis, quando couber, os preceitos constantes da legislação especial, tratados e convenções internacionais (CC. arts. 731 e 732). I - Quanto ao objeto conduzido temos o transporte de pessoas ou coisas: ⇒ Transporte de pessoas titulares de um bilhete extraído pelo transportador; são contratos em que este se obriga a remover uma pessoa e sua bagagem de um local para outro, mediante remuneração (CC. art. 734 a 742). ⇒ Transporte de coisas: o expedidor entrega ao transportador determinado objeto (relacionado em documento denominado conhecimento), a ser enviado a outra pessoa (consignatário ou destinatário), remunerando-o com o frete (no transporte marítimo o frete segue as normas dos arts. 566 a 632). Neste caso surgem deveres e direitos para todos pólos da obrigação, a saber: II - Quanto ao meio empregado o transporte pode ser terrestre, que se divide em função do veículo utilizado, ou seja, ferroviário ou rodoviário, e ainda em função da extensão coberta, ou seja, urbano, intermunicipal, interestadual, internacional, marítimo ou fluvial e, ainda, aéreo, onde o bilhete é pessoal. No transporte de coisas ou mercadorias a carga, ao ser manipulada, pode ser: a) fracionária: quando a mercadoria se movimenta em unidades separadas, ou seja, volume por volume, manualmente ou por instrumento (custo elevado); b) pallet (paleta) ou rede pré-ligada (pré-sling): se a carga é agrupada em plataformas para o carregamento. O pallet é a plataforma, um estrado de madeira, onde a mercadoria, fixada com fitas de poliéster ou nylon faz constituir uma unidade. O pré-sling é uma rede de nylon com fios especiais que permite o agrupamento da mercadoria, facilitando o carregamento; c) unificada: se a mercadoria estiver em pequenos ou médios recipientes que permitam o melhor acondicionamento e utilização do espaço vertical que a carga ocupa; d) roll on/roll off: se o transporte da carga é feito por meio de veículos (caminhão, carreta, reboque e etc...) de modo que o carregamento ou descarregamento seja feito em rampas de acesso ao navio. e) container: se a mercadoria é acondicionada em grandes compartimentos, contendo um ou vários volumes de carga seja ele destinado a transporte marítimo, aéreo ou terrestre. Legislação correlata: Decreto n. 2.681/12, 19.473/30, 20.454/31 1.832196. OBS.: para o transporte marítimo prevalecem as normas dos arts. 575 a 589 do Código Comercial, que fala do conteúdo dos conhecimentos e obrigações do capitão do navio transportador. 7.15. Contrato de seguro: CC. arts. 757 a 802 Definição: é o contrato através do qual uma das partes, as sociedades seguradoras, mediante o recebimento de um prêmio, se obriga a pagar à outra parte, o segurado, uma determinada prestação, se e quando ocorrer um fato futuro e incerto (CC. art. 757). O segurador, portanto, é aquele que suporta o risco, assumido mediante o pagamento de um prêmio; tal atividade é desempenhada por companhias especializadas, sociedades anônimas, autorizadas pelo Governo (CF. art. 192, II c/ red. Dada pela E.C. 13/96 e, ainda, Lei n. 8.177/91). Na base do contrato encontra-se o fenômeno econômico denominado de mutualismo, que reside na socialização dos riscos entre as pessoas expostas entre o mutualismo. A autorização é concedida por portaria do Ministro da Indústria e do Comércio, mediante requerimento firmado pelos incorporadores dirigido ao CNSP. A seguridade no Brasil está sob controle do governo, que o exerce através de 4 órgãos, que compõem o Sistema Nacional de Seguros Privados: a) CNSP (Conselho Nacional de Seguros Privados): é o órgão do Ministério da Fazenda - Federal, que normatiza todo o sistema, com competência de ingerência em qualquer assunto. b) SUSEP (Superintendência de Seguros Privados): é uma autarquia federal que funciona como órgão executivo e administrativo do sistema, aprovando os estatutos, fiscalizando sua composição, funcionamento e etc c) IRB (Institutos de Resseguros do Brasil): é uma sociedade de economia mista que funciona como seguradora das seguradoras. d) Seguradoras: são sociedades anônimas sob o controle do governo. Elas não podem falir, impetrar concordata, não podem ser liquidadas senão através da própria SUSEP (e não pelas assembléias Gerais como funciona via de regra). 7.15.1. Características contratuais: o contrato de seguros é bilateral, oneroso, de adesão (ligado ao mutualismo), aleatório, porque a seguradora e o segurado não podem antecipar qual será a execução do contrato e, solene, visto que forma-se por acordo de vontades que necessita documentação escrita; tal documentação pode se caracterizar por uma apólice, pelo lançamento da operação nos livros da seguradora, ou ainda, pode materializar-se em um bilhete de seguro, que é um instrumento simplificado (CC. art. 758) I - Quanto às partes: só pode contratar como segurador pessoa jurídica devidamente autorizada e, como segurado, pessoa dotada de capacidade civil. Qualquer pessoa, no entanto, pode contratar seguro de vida, mesmo que o faça por representante (CC. art. 767), todavia, nem todos podem ser beneficiários: a) no seguro de coisas é preciso provar interesse em relação à coisa segurada; b) no seguro de vida não se pode instituir pessoa inibida a receber doação do segurado (CC. arts. 550, 1801, Ill) - concubina do consorte adúltero p. ex. o art. 793, que diz: É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato. c) não pode ser beneficiário o incapacitado de suceder por indignidade (CC. arts. 1814 a 1818) d) não pode ser beneficiário o causador da morte do segurado: CC. art. 129 II - Quanto ao objeto: liceidade ou possibilidade do objeto, que é o risco descrito na apólice, que poderá incidir sobre qualquer bem jurídico e, ainda, que o valor do objeto segurado seja certo e determinado (ver CC. arts 762, 778 e 766) Ill - Quanto à forma: deve observar forma escrita e, ainda observar os arts 759 e 760. OBS.: Nada obsta a transmissibilidade das apólices exceto se expressamente a proíbem ou nos casos em que o risco tem cunho personalíssimo como nos seguros de automóveis, roubo e crédito. Assim, as apólices podem ser: a) nominativas: se mencionarem o nome do segurador, segurado ou seu representante (CC. art. 760); b) à ordem: transmissíveis por endosso; c) ao portador: transferíveis por tradição simples, sendo vedada essa forma para os contratos de seguro de vida (CC. art. 760, parágrafo único); d) específica: caso se ocupe de um certo risco, apenas; e) plúrima: caso se ocupe de mais de um risco no mesmo contrato; f) aberta: se a coisa ou atividade segurada envolve risco que se desenvolve ao longo do tempo em razão da atividade, como no caso de transportes, onde o contrato vai recebendo adendos e averbações; g) simples: se o objeto é determinado precisamente sem que haja possibilidade de substituí-lo por outro; h) flutuante: se tiver prevista a substituição da coisa segurada. OBS.: as apólices de acidentes pessoais são plurianuais, podendo ser contratadas por até 5 anos 7.15.2. Modalidades de seguros: I - Quanto à matéria: a) comercial: C.Com. arts 666 a 730 (transp. Marítimo) b) civil: CC. arts 778 a 802 II - Quanto às pessoas: a) individual: um só segurado b) coletivo: um grupo de segurados III - Quanto ao meio que envolve o risco: a) terrestre b) marítimo 7.18. Contrato de fiança: CC. arts. 818 a 839 Dá-se o nome de fiança ou caução fidejussória, quando uma ou mais pessoas se obrigam por outra, para com seu credor, a satisfazer a obrigação, caso o devedor não a cumpra (CC. art. 818). Representa uma forma de garantia que poderá efetivar-se mediante a entrega de bens móveis ou imóveis. Há dois contratos: o principal, entre devedor e credor, e um acessório (CC. art. 824), entre fiador e devedor (afiançado). O contrato é, relativamente ao fiador, intuito personae, na medida em que se torna imprescindível à confiança que deve inspirar no credor, mas não é personalíssima porque se transmite aos herdeiros (CC. art. 836). Esse contrato é, ainda, unilateral pois só gera obrigações para o fiador em relação ao credor; gratuito pois o fiador não recebe remuneração para tal função, e é formal, pois só se dá por escrito (CC. art. 819). (Requisitos pessoais) Não podem prestar fiança entre outros: a) o cônjuge casado, exceto na separação total, sem a concordância do outro; b) o emancipado, pois a emancipação só lhe confere o direito de administrar seus negócios e a fiança é obrigação por dívida alheia; c) os administradores de sociedades e companhias, assim como as pessoas jurídicas só podem prestar fiança se dotados de poderes expressos para tanto; d) o mandatário só poderá fazê-lo se cláusula expressa assim o autorizar. Ver CC. arts 825 e 826 (Requisitos objetivos) a) a fiança pode ser dada a qualquer tipo de obrigação (dar, fazer e não fazer); b) dependerá da validade e exigibilidade da obrigação principal: CC. art. 824; c) a fiança pode assegurar obrigação atual ou futura mas, se futura, só vigorará a partir do momento em que a causa surgir: CC. art. 821; d) a fiança não pode ultrapassar o valor do débito principal, nem ser mais onerosa do que ele sob pena de redução: CC. art. 823; OBS.: A fiança poderia ter por objeto outra fiança (subfiança) caso em que alguém afiançava a obrigação do fiador. O fiador do fiador era chamado de abonador (CC. art. 1482 de 1916). Era uma fiança de segundo grau a que o novo código não faz referência. Classificação da fiança em relação ao objeto: a) civil: quando o afiançado não for comerciante ou a obrigação não se revestir de caráter mercantil, ou b) comercial: se o devedor afiançado é empresário ou a obrigação tem caráter ou causa mercantil (aqui há solidariedade, ou seja, não beneficio de ordem). Classificação da Fiança em relação á forma: a) convencional: quando decorrer de manifestação das partes: arts. 818 a 839; b) legal: se decorre da lei p. ex. arts. 1280; 1305, § único; 260, II e 495 do CC; c) judicial: se provém da exigência do processo, p. ex. arts 588, I e 925 do CPC. Entre os efeitos da fiança podemos citar o beneficio de ordem ou de excussão (RT, 546: 142), segundo o qual o fiador demandado pelo pagamento tem o direito de exigir que sejam primeiro executados os bens do devedor. Tal beneficio, no entanto, não se lhe aproveita nas seguintes hipóteses: a) se houver expressa renúncia; b) se o fiador se obrigou como principal pagador; c) se o devedor for insolvente ou falido. d) se a obrigação é mercantil. A fiança pode também se dar de forma conjunta, caso em que induzirá a solidariedade entre os fiadores, salvo se expressamente declararem que se reservam o beneficio da divisão (CC art. 829 § único e 830). Estipulado tal beneficio, cada fiador responderá pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento que se tiver que fazer ao credor, pela inadimplência do devedor. Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota. Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros. Extingue-se a fiança com o pagamento direto ou indireto da dívida principal e, ainda, pelo Fim do prazo determinado para sua vigência (CC. art. 835), superveniência de exceções pessoais ou extintivas (CC. art. 837), e nas situações do art. 838, I a III, e 839 do CC. 7.19. Da transação: CC. arts. 840 a 850 A transação se caracteriza pela mutualidade de concessões recíprocas em que credor e devedor, em litígio ou dúvida sobre a obrigação, concedem e renunciam certas pretensões, para melhor assegurar o exercício de seus direitos. Esse acordo pode consistir em uma doação ou mesmo na remissão de dívidas, mas a intenção de por termo à dúvida ou incerteza é o elemento essencial da transação. Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. A transação é um negócio jurídico indivisível pois "nula qualquer cláusula da transação, nula esta será" (CC. art. 848), de interpretação restritiva (CC. art. 843), e declaratória. A transação constitui um instituto jurídico sui generis vez que é uma modalidade especial de negócio jurídico bilateral, que se aproxima de um contrato na sua constituição, e por ser causa extintiva de direitos e obrigações, quanto aos efeitos, tem a característica de pagamento indireto. Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos. Não podem transacionar as seguintes pessoas: a) o tutor e curador em relação aos bens do tutelado ou curatelado: CC. arts. 1748, III e 1774, a não ser que a transação tenha autorização judicial; b) os pais quanto aos bens e direitos de seus filhos menores, salvo se com autorização expressa do juiz; c) o mandatário sem poderes especiais para tanto: CC. art. 661; d) procuradores fiscais e judiciais das pessoas jurídicas de direito público interno; e) o M P, salvo nos casos da Lei 9.099; f) a pessoa casada, exceto no regime da separação total: CC. art. 1647, sem o consentimento do cônjuge quando a transação importar a bens imóveis; g) o sócio que não tem administração da sociedade: CC. arts. 1010 a 1021. h) o inventariante: CPC. art. 992, II; i) o sindico sobre dívidas e negócios da massa, salvo se autorizado pelo juiz: Dec. Lei 7661/45, art. 63, XVIII. A transação pode ser: a) judicial: quando se realiza no curso do processo: (CC. art. 842; CPC. arts. 447 a 449, 794, II), admitindo as seguintes formas: ⇒ termos nos autos: CPC art. 584, Ill; ⇒ escritura pública ou particular conforme seja a natureza da obrigação. b) extrajudicial: se é levada a efeito ante uma demanda ou litígio iminente, evitado, preventivamente, por convenção dos interessados (CC. art. 842) Só podem ser objeto de transação os direitos patrimoniais de caráter privado suscetíveis de circulabilidade. Não podem ser objeto de transação: a) bens fora do comércio; b) matéria referente ao estado e a capacidade das pessoas; c) relativa à legitimidade ou dissolução de casamento, à guarda de filhos (salvo em separação consensual, porém, condicionado ao MP), à investigação de paternidade, ao poder familiar e aos alimentos (embora se possa transigir referente ao quantum); d) a transação de obrigação de caráter privado decorrente de ilícito penal não extingue a ação penal pública: CC art. 846. e) Matéria transitada em julgado: CC. art. 850 Efeitos da transação: a) aplicabilidade do CC. arts. 476 e 477; b) produção de efeitos de coisa julgada; c) admissibilidade de pena convencional: CC. art. 847 7.20. Do compromisso: CC. arts. 851 a 853 O compromisso é um acordo bilateral, em que as partes interessadas submetem suas controvérsias jurídicas à decisão de árbitros, comprometendo-se a acatá-la, subtraindo a demanda da jurisdição da justiça comum. O juízo arbitral e os termos desse compromisso estão previstos na Lei 9.307/96. O compromisso é matéria de direito substantivo por preceder ao juízo arbitral - primeiro firma- se o compromisso e daí, se houver dúvida, submete-se a questão a decisão de um árbitro. Tem natureza jurídica de contrato porque necessita do acordo de vontades e também tem natureza de pagamento indireto visto que, ao dirimir questões controvertidas, extingue relações obrigacionais. 7.21. Algumas considerações sobre os contratos mercantis Os contratos que um empresário celebra podem estar sujeitos a quatro regimes jurídicos diferentes de acordo com quem seja o outro contratante. Sob essa ótica o empresário está sujeito ao direito administrativo, ao direito do trabalho, ao direito do consumidor e à matéria cível. Os contratos serão mercantis, no entanto, se o empresário contratar com outro empresário. Os contratos mercantis podem classificar-se entre os cíveis e os sujeitos ao CDC, conforme, mais uma vez, a qualidade dos contratantes. "Se os empresários são iguais, sob o ponto de vista de sua condição econômica (quer dizer, ambos podem contratar advogados e outros profissionais antes de assinarem o instrumento contratual, de forma que, ao fazê-lo, estão plenamente informados sobre a extensão dos direitos e obrigações contratados), o contrato é cível; se desiguais (ou seja, um deles está em situação de vulnerabilidade econômica frente ao outro), o contrato será regido pelo CDC” Fábio UIhoa explica ainda que "quando o banco contrata com a construtora a edificação de sua sede, o contrato é mercantil cível, porque ambos os empresários negociam em pé de igualdade. Mas, quando o mesmo banco concede empréstimo a microempresário, o contrato mercantil está sujeito à legislação consumeirista, já que este último se encontra em situação análoga à de consumidor. O mais adequado seria uma reforma legislativa que disciplinasse especificamente os contratos mercantis (entre empresários), classificando-os de acordo com as condições dos contratantes (iguais e desiguais) e reservando a cada tipo disciplina compatível com a tutela dos interesses objeto de contrato. Enquanto esta reforma não se realiza, aplica-se o Código Civil (ou legislação especial) aos contratos mercantis cíveis e o Código de Defesa do Consumidor aos mercantis sujeitos a este regime." (g.n.) Recordando-se a teoria geral das obrigações quanto aos requisitos dos sujeitos e do objeto lembramos os princípios esculpidos no novo código pelos quais devem pautar-se as relações obrigacionais: interpretação de acordo com os costumes locais (CC art. 113), boa-fé e probidade; consensualismo e relatividade, dentre outros. Não há mais no Brasil contratos mercantis solenes - o que até se mostra razoável na medida em que não seria saudável submeter a atividade empresarial a formalidades específicas ante sua inimaginável flexibilidade - todavia certos contratos serão por escrito necessariamente: os reais (como mútuo e depósito) e aqueles solenes por determinação do Código Civil (por exemplo: CC. art. 807). Fora esses serão todos consensuais. Em termos gerais os contratos entre empresários estão perfeitos e acabados quando se verifica o acordo de vontades do proponente (policitante), que se dá pela proposta cuja aceitação se dá pelo oblato (aceitante), ou não. A doutrina classifica as manifestações de vontade em tácitas ou expressas que podem ser orais, escritas ou simbólicas. Quando a lei não exige que seja expressa, pode ser tácita. Qualquer que seja o meio pelo qual faça a proposta o policitante deverá atender ao código civil e ficará obrigado salvo em certos casos. São os casos do CC. art. 427: Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. O Código Civil trouxe alterações profundas na principiologia contratual e, assim sendo, como aplicam-se suas normas aos contratos mercantis, as mesmas discussões travadas acerca da cláusula pacta sunt servanda e rebus sic standibus cabem aqui. Como a matéria referente aos contratos nominados mercantis passou a ser disciplinado pelo Código Civil por força da revogação da parte primeira do Código Comercial, mencionaremos apenas as