Apostila Dir. Adm, Notas de estudo de Direito do Trabalho

Baixe Apostila Dir. Adm e outras Notas de estudo em PDF para Direito do Trabalho, somente na Docsity! Apostila de Direito Administrativo Assunto: AULAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Autor: DESCONHECIDO ÍNDICE AULA Nº 1: ESTABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO ANTES E DEPOIS DA E. CONSTITUCIONAL 19/98. AULA Nº 2: A E.CONSTITUCIONAL N.º 19/98 E O FIM DA OBRIGATORIEDADE DE REGIME JURÍDICO ÚNICO. AULA Nº 3: PROVIMENTO ORIGINÁRIO E DERIVADO: JURISPRUDÊNCIA DO STF. AULA Nº 4: FORMAS DE PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS – PARTE I AULA Nº 5: FORMAS DE PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS – PARTE II AULA Nº 6: TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO – PARTE I AULA Nº 7: ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO AULA Nº 8: ASPECTOS RELEVANTES SOBRE ATOS ADMINISTRATIVOS: MÉRITO ADMINISTRATIVO, TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES E DESFAZIMENTO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 1 PAGE 156 AULA Nº 9: ATOS ADMINISTRATIVOS: CONSIDERAÇÕES FINAIS E EXERCÍCIOS AULA Nº 10: RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AULA Nº 11: RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PARTE II AULA Nº 12: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR AULA Nº 13: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PARTE II AULA Nº 14: O PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA UNIÃO (LEI Nº 9.784/99) AULA Nº 15: O PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL – PARTE II AULA Nº 16: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - PARTE I AULA Nº 17: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – PARTE II AULA Nº 18: TEORIA DA IMPREVISÃO AULA Nº 19: ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS AULA Nº 20: PODERES DA ADMINISTRAÇÃO AULA Nº 21: O PODER DE POLÍCIA AULA Nº 22: SERVIÇOS PÚBLICOS – PARTE I AULA Nº 23: SERVIÇOS PÚBLICOS – PARTE II AULA Nº 24: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS AULA Nº 25: LICITAÇÕES PÚBLICAS - PARTE I AULA Nº 26: LICITAÇÕES PÚBLICAS - PARTE II AULA Nº 27: LICITAÇÕES PÚBLICAS - PARTE III AULA Nº 28: LICITAÇÕES PÚBLICAS - PARTE IV AULA Nº 31: CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AULA Nº 32: CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE CONTROLE – PARTE II AULA Nº 33: CONTROLE ADMINISTRATIVO, CONTROLE LEGISLATIVO E CONTROLE JUDICIAL AULA Nº 39: DIREITO ADMINISTRATIVO NA CF/88 – O ART. 37 – REGRAS PERTINENTES À REMUNERAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS AULA Nº 40: DIREITO ADMINISTRATIVO NA CF/88 – O ART. 37 – ACUMULAÇÃO; PRECEDÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA; CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA AULA Nº 41 – ÓRGÃOS PÚBLICOS AULA Nº 42 – ORGANIZAÇÕES SOCIAIS AULA Nº 1: ESTABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO ANTES E DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98 Para iniciar o assunto, falemos um pouco sobre estabilidade. Este instituto, há muito existente em nosso ordenamento, embora hoje seja atacado por muitos, tem como fim principal assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo uma expectativa de permanência no serviço público, desde que adequadamente cumpridas suas atribuições. A preocupação que justificou a criação do instituto, e sua elevação a patamar constitucional, é a de que os servidores públicos sofram pressões e ingerências de natureza política visando a favorecer este ou aquele “amigo do príncipe”, em evidente detrimento do interesse público. É incontroverso que servidores nomeados com base em critérios políticos para cargos de www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 2 PAGE 156 AULA Nº 2: A EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 19/98 E O FIM DA OBRIGATORIEDADE DO REGIME JÚRIDICO ÚNICO O constituinte originário, no Capítulo VII da Carta, regulou pormenorizadamente o funcionamento da Administração Pública nas diferentes esferas políticas da Federação. Especificamente na Seção II deste Capítulo, tratou dos Servidores Públicos Civis, nos artigos 39, 40 e 41. O caput do art. 39, originariamente, estabelecia a obrigatoriedade de adoção, por cada ente da Federação (em respeito à sua autonomia político-administrativa), de um só regime jurídico aplicável a todos os seus servidores e aos das pessoas jurídicas de direito público a ele vinculadas. Significa que cada Município, cada Estado-membro, o Distrito Federal e a União tinham a liberdade de estabelecer o regime jurídico a que estariam submetidos seus servidores, e os de suas autarquias e fundações públicas, com a só condição de que este regime jurídico fosse unificado para todos os servidores daquela pessoa política. O que acabamos de afirmar decorre da simples leitura da redação inicial do art. 39, a qual cabe recordarmos: “Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.” www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 5 PAGE 156 Como se observa, não há referência ao regime a ser adotado, não sendo, portanto, obrigatória a adoção de regime jurídico estatutário (não-contratual) para estes servidores. A preocupação do texto foi apenas impor a necessidade de unificação, eliminando a coexistência, em uma mesma administração, e, muitas vezes, em um mesmo cargo, de servidores regidos por relações jurídicas diversas quanto a seus vínculos com a Administração, evitando-se a grande confusão, os atritos e os custos daí resultantes. Era possível, assim, que determinado ente da Federação optasse por um regime de natureza tipicamente estatutária, ou então pelo da CLT (celetista), ou até mesmo por um regime misto, que se mostrasse, no seu entendimento, mais adequado ao exercício de atribuições públicas. Com base neste dispositivo constitucional a União editou a Lei 8112/90, que instituiu o Regime Jurídico Único (RJU) dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. A União optou pela adoção de regime jurídico estatutário para disciplinar as relações de vínculo entre seus servidores e a Administração. Por isso, os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime por ela instituído foram transformados em cargos, na data de publicação da Lei 8112/90 (art. 243, § 1º). Entendeu o legislador, com amplo respaldo da doutrina, que o regime estatutário mostrava-se mais adequado para reger as relações entre os servidores e a Administração, uma vez que esta, não possuindo organização tipicamente empresarial, enfrentaria diversos inconvenientes em adotando vínculo de natureza contratual com seus agentes. Com efeito, no regime estatutário tem-se uma relação jurídica, entre a Administração e seus servidores, caracterizada pela imposição unilateral, a estes, como preceitos obrigatórios, de todas as disposições da lei de regência (já a CLT se baseia em uma relação de caráter contratual, permitindo a discussão das respectivas condições de trabalho - respeitados os direitos e garantias mínimos estabelecidos em seu texto). O regime estatutário é próprio das pessoas de direito público. A nomeação do servidor é um ato unilateral que se destina a efetivar a sua inserção no âmbito do regime jurídico preexistente. Na relação servidor-Estado a manifestação de vontade do servidor só é necessária para a formação do vínculo, ocorrendo esta manifestação de vontade pela posse no cargo para o qual o servidor foi nomeado. Constitui a posse, portanto, mero ato de aceitação do vínculo com o Estado, sem nenhuma possibilidade de modificar o conteúdo da relação formada, uma vez que não é dado ao empossando discutir condições de trabalho ou vantagens, todas previamente estatuídas. Ao lado destas considerações, deve-se observar que o regime estatutário proporciona ao servidor um conjunto de garantias com o fim de assegurar-lhe relativa independência, permitindo-lhe desempenhar sua funções tecnicamente, com impessoalidade, e, portanto, orientado para o interesse público. Pois bem, visto isso, passemos à análise das modificações introduzidas, neste ponto, pela “Reforma Administrativa”. A EC 19/98, alterando o art. 39, eliminou a obrigatoriedade de adoção, pelas pessoas políticas, de RJU, nos seguintes termos: www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 6 PAGE 156 “Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes” Pode-se notar que a EC 19/98, relativamente à esfera federal, não revogou nem prejudicou, ou tornou necessária a revogação, das disposiçoes da Lei 8112/90. Passou-se apenas a possibilitar que as Administrações Direta, Autárquica e Fundacional da União prevejam a contratação e o vínculo com seus servidores por regimes diferentes, nos termos em que vierem a ser regrados em leis especiais posteriores, vale dizer, em outros termos que não os da Lei 8112. Já sob esse novo comando, a União, em fevereiro de 2000, editou a Lei 9962, regulamentando a matéria. Esta Lei Disciplinou o regime de emprego público do pessoal da Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional. Expressamente prevê-se que o pessoal admitido para emprego público na Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A Lei excepciona os cargos públicos em comissão, que não poderão ser providos segundo suas disposições (não poderão ser celetistas). Resguarda também os servidores já integrantes da Administração regidos pela Lei 8112 à época da publicação das leis que vierem a criar e disciplinar a contratação sob regime de emprego público (celetista). Importante regra da Lei 9962/00 é a do § 1º do seu art. 1º, que autoriza leis específicas a transformarem os atuais cargos em empregos públicos. Isso, em hipótese nenhuma, pode ser interpretado como autorização de conversão dos atuais servidores públicos estatutários em empregados públicos celetistas. Como visto acima, a própria Lei cuidou de resguardar os direitos dos atuais servidores regidos pela Lei 8112. A transformação futura de cargos públicos em empregos públicos não poderá afetar a situação dos agentes da Administração hoje ocupantes destes cargos. O máximo que poderá ocorrer será a (indesejável) coexistência de agentes, contratados por diferentes regimes, com um mesmo conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional da Administração, conjunto de atribuições e responsabilidades este que será, então, denominado emprego público (atualmente esta corresponde à definição de cargo público). Outra garantia que já existia e foi expressamente mantida foi a exigência de realização de concursos públicos, seja para provimento de cargo, seja para investidura em emprego público. O art. 2º da Lei 9.962 estatui, literalmente: “Art. 2o A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego.” É bem verdade que a Lei não poderia, de modo algum, dispor diferentemente, já que a Constituição de 1988, mesmo após a Reforma Administrativa, sempre exigiu concurso público prévio para a investidura em cargo ou emprego público (art. 37, II). Tanto assim que, mesmo antes da Emenda 19, a contratação de pessoal para as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, embora obrigatoriamente feita pelo regime celetista (art. 173, II da CF/88), tinha que ser precedida de concurso público. Portanto, pelo menos essa boa notícia restou para você, concursando! Embora seja possível a contratação por regimes jurídicos que venham a oferecer menores vantagens e www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 7 PAGE 156 o preenche com o servidor “Y”. Num momento posterior, o demitido (“X”) consegue, administrativa ou judicialmente, invalidar a sua demissão, obtendo direito de retorno ao cargo (reintegração), com todas as vantagens do período. Com a reintegração de “X”, o servidor “Y” que estava ocupando o seu cargo, se estável, será RECONDUZIDO ao seu anterior cargo, sem direito a indenização, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, colocado em disponibilidade (neste caso, coitado, recebendo proporcionalmente ao seu tempo de serviço – CF, art. 41, § 2º, com a nova redação da EC 19/98). A primeira hipótese, inabilitação em estágio probatório, é a que aqui nos interessa. O legislador garante ao servidor estável sua permanência no serviço público na hipótese de ser considerado pela Administração não apto ao exercício do novo cargo para o qual foi aprovado em concurso público. Esta previsão decorre do fato de ser a estabilidade atributo do servidor, após o preenchimento dos requisitos constitucionais e legais. O servidor não é estável em determinado cargo, mas sim no serviço público. Prova disso é que pode o cargo ocupado pelo servidor ser extinto sem que ele perca sua condição de estável sendo, então, posto em disponibilidade remunerada (proporcionalmente) ou aproveitado em outro cargo compatível com o extinto. O estágio probatório é que visa a avaliar a aptidão e capacidade do servidor para o desempenho de determinado cargo. Por isso, cada vez que um servidor seja nomeado para um cargo, necessita cumprir todo o período de estágio probatório a fim de ser considerado apto ao exercício daquele cargo. Caso já cumprido o estágio probatório em cargo anterior e adquirida, pelo servidor, a estabilidade no serviço público nos termos do art. 41, pode ocorrer que o servidor seja considerado inapto para o exercício de novo cargo no qual tenha sido nomeado. Neste caso, de inabilitação do servidor estável no estágio probatório do novo cargo, será ele reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, cargo este em que fora considerado apto por ocasião da conclusão do estágio probatório anterior. Muito bem, o instituto da recondução possibilita, p. ex., a seguinte situação: um Auditor- Fiscal estável da Receita Federal é aprovado no concurso de Delegado da Polícia Federal e, entusiasmado com a remuneração do novo cargo (que hoje tá de emocionar mesmo!), pede vacância na Receita Federal, assumindo o cargo de Delegado. No entanto, por um dos motivos legais, após o cumprimento do período legal, é inabilitado no estágio probatório do cargo de Delegado (deve ter pisado muito na bola por lá, pois conseguir isso é uma proeza, não é pra qualquer um não!!!). Neste caso, não há dúvida, o servidor tem assegurado o seu direito de retorno ao antigo cargo de Auditor da Receita Federal. A grande discussão que havia, no entanto, era a seguinte: pode o servidor estável aprovado em novo concursos público, dentro do período do estágio probatório, por sua iniciativa, independentemente de sua inabilitação no estágio probatório, retornar ao antigo cargo, isto é, “ser reconduzido” ao antigo cargo? Os defensores da tese argumentavam que se o servidor inabilitado no estágio probatório (seu incompetente!) poderia ser reconduzido, com mais razão caberia tal direito àquele que, não tendo sido inabilitado, simplesmente não se adaptou, não se “entusiasmou” com o novo cargo – e dele desistiu. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 10 PAGE 156 Os contrários à idéia, normalmente do seio da Administração Pública, argumentavam que essa possibilidade traria uma grande insegurança à Administração, já que tornaria possível ao servidor estável “ficar pulando de galho em galho”, mudando de cargo ao seu inteiro alvedrio, uma vez que, não gostando do novo, saberia que poderia retornar ao antigo cargo – e isso seria prejudicial ao interesse público, já que não haveria o desejado desenvolvimento do servidor num determinado cargo. O STF, ao apreciar a questão, perfilhou entendimento segundo o qual o servidor federal estável, submetido a estágio probatório em novo cargo público, caso desista de exercer a nova função, tem o direito de ser reconduzido ao cargo ocupado anteriormente no serviço público. Considerou o STF que o art. 20, § 2º, da Lei 8.112/90 autoriza a recondução do servidor estável na hipótese de desistência voluntária deste em continuar o estágio probatório, por se tratar de motivo menos danoso do que sua reprovação (RMS 22.933-DF, rel. Min. Octavio Gallotti, 26.6.98). Portanto, atualmente, nos termos da jurisprudência do STF, é possível ao servidor estável aprovado para outro cargo, dentro do período de estágio probatório, agora de três anos, optar pelo retorno ao antigo cargo, se assim desejar. No exemplo anteriormente citado, caso o Auditor se assustasse com os “tiros lá da PF”, poderia, desde que no período de cumprimento do estágio probatório, optar pelo retorno ao bom e velho “Leão” da Receita Federal. Apenas uma ressalva: como a decisão do STF deu-se em sede de Recurso Extraordinário, portanto no chamado controle incidental ou difuso de constitucionalidade, sua eficácia jurídica alcança, de imediato, somente as partes do processo (eficácia inter partes), ficando restrita, pois, ao caso concreto em que proferida. Dessa forma, não há garantia de que, administrativamente, o pedido de recondução nessa hipótese seja prontamente atendido, já que a Administração não está vinculada a tal decisão. No entanto, esta foi a posição do STF e, provavelmente, recorrendo-se ao Poder Judiciário, esta será a decisão que, afinal, prevalecerá. E, ademais, para fim de concurso público, sem dúvida, o que vale é a posição do STF!!! Você, que já fez curso de D. Administrativo por aí, diga, vai, já sabia dessa? Estamos duvidando... aliás, esta aula, não temos dúvidas, será copiada por muitos professores desatualizados por aí!!! Mas, fazer o que né, tudo pelos concursandos... www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 11 PAGE 156 AULA Nº 4: FORMAS DE PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS – PARTE I Na aula passada, analisamos aqui os conceitos de provimento originário e derivado, sem, no entanto, adentrarmos a análise das diferentes formas de provimento, exceto em relação à recondução, que terminamos por tratar ali mesmo. Na aula de hoje, iniciaremos o estudo de tais formas de provimento, para que então possamos, na próxima aula, fechar de vez esse assunto – e garantir-lhe segurança para o próximo concurso público! NOMEAÇÃO Iniciamos pela nomeação. Trata-se, como já dissemos, da única forma de provimento originário atualmente existente, única compatível com o sistema estabelecido pela CF/88. A nomeação pode dar-se em caráter efetivo ou em comissão, para cargos de confiança, esta última não exigindo concurso público, podendo tanto recair sobre quem já seja integrante da Administração Pública (o que não descaracteriza o provimento como originário, já que a causa da nomeação em comissão não é a relação existente entre o servidor e a Administração) ou sobre pessoa sem qualquer vínculo anterior com a Administração. Uma regra prática é a seguinte: sempre que o provimento decorrer de concurso público haverá nomeação e o provimento é efetivo e originário. Se fulano ingressou num hospital federal por concurso como enfermeiro, mais tarde concluiu o curso de medicina e deseja exercer esta profissão no mesmo hospital, terá que fazer novo concurso, para o cargo de médico. Se aprovado, será nomeado no cargo e depois tomará posse. Embora fulano possuísse um vínculo anterior com a mesma Administração, nenhuma relação há entre o provimento desse cargo de médico e seu cargo anterior. Sua nomeação como médico decorre exclusivamente de sua aprovação no novo concurso e seu provimento, portanto, é originário. Assim, a nomeação em caráter efetivo depende de prévia aprovação em concurso público compatível com a natureza e a complexidade do cargo a ser provido. É ato administrativo unilateral que não gera, por si só, qualquer obrigação para o servidor, mas sim o direito subjetivo para que esse formalize seu vínculo com a Administração, por meio da posse. A posse, que só ocorre nos casos de provimento por nomeação, esta sim, é ato jurídico bilateral, em que o servidor é investido das atribuições e responsabilidades inerentes ao cargo. O nomeado somente se torna servidor com a posse. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 12 PAGE 156 do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos” (art. 10, parágrafo único) e que “A promoção não interrompe o tempo de exercício, que é contado no novo posicionamento na carreira a partir da data de publicação do ato que promover o servidor (art. 17). REVERSÃO Deixamos a reversão por último para que pudéssemos apresentar algo que, sem dúvida alguma, é novidade mesmo! A reversão, forma de provimento derivado não explicitada na Constituição, aplica-se, segundo a redação original da Lei 8.112/90, exclusivamente ao servidor que, aposentado por invalidez permanente (portanto estável ou não), tem declarados insubsistentes, por junta médica oficial, as causas que determinaram sua aposentadoria (não mais existe a invalidez. O servidor curou-se, por milagre, reza brava, não importa. Ou então o diagnóstico da junta que determinou sua invalidez era infundado). Deduz-se, assim, que a reversão, como estava prevista originariamente na Lei 8.112/90 sempre é ato de ofício e é obrigatória caso constatada a insubsistência citada. Não se aplicaria, em hipótese nenhuma, ao servidor aposentado por tempo de serviço, e não podia ocorrer a pedido do servidor aposentado por invalidez (este poderia até requerer novo diagnóstico de junta oficial se entendesse não mais existente sua invalidez. Mesmo assim, a reversão seria ato de ofício e, uma vez declarada a insubsistência da invalidez, seria obrigatória para a Administração). Pois bem, visto o regramento do instituto pela redação original da Lei 8.112/90, e acrescentando-se que a reversão faz-se no mesmo cargo anteriormente ocupado ou no cargo resultante de sua transformação, com a possibilidade de ficar o revertido como excedente caso provido seu cargo, e que não pode reverter o aposentado que já tiver completado 70 anos de idade (pois cairia na aposentadoria compulsória), vem a novidade. A Medida Provisória 1971–11 (DOU de 05/05/2000) alterou substancialmente o instituto da reversão, dando nova redação ao art. 25 da Lei n.º 8.112, de 1990, que passou a tratar do assunto nos seguintes termos: “Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II - no interesse da administração, desde que: a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago. § 1º A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação. § 2º O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria. § 3º No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 15 PAGE 156 § 4º O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria. § 5º O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo. § 6º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.” Anote-se que tal modificação trouxe a possibilidade de o servidor aposentado por tempo de serviço pedir o retorno ao cargo anteriormente ocupado, mediante reversão, desde que atendidos os demais pressupostos constantes das alíneas do inciso II. A hipótese depende ainda de regulamentação, a qual deve ser estabelecida por Decreto. De qualquer forma é certo que, a partir de tal ato normativo, passa a existir o instituto da reversão a pedido, no interesse da Administração, de servidor aposentado por tempo de serviço – hipótese que antes, como se viu, não existia! Na verdade, essa nova hipótese veio possibilitar o retorno dos servidores públicos aposentados, apressadamente, antes da promulgação da Emenda Constitucional n.º 20, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, em face do receio de que esta EC, que implementou a conhecida Reforma da Previdência, trouxesse inovações desfavoráveis aos direitos dos aposentados (para quem não se lembra, à época aventou-se inclusive a possibilidade de desvinculação entre os proventos da aposentadoria e a remuneração dos servidores ativos!). Outro aspecto que também causou verdadeiro pânico entre os servidores, rumo aos portões da aposentadoria, foi a controvérsia existente acerca dos limites do poder constituinte derivado: poderia a EC violar os direitos adquiridos dos aposentados ou não? Diante de todas essas perspectivas, o fato é que muitos colegas – inclusive da SRF – aposentaram-se às pressas, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, muitos deles com perdas pecuniárias significativas. Estes, após o advento da referida MP, desde que satisfaçam os requisitos do inciso II do art. 25, podem requerer o seu retorno à atividade (sujeitando-se apenas à valoração administrativa de oportunidade e conveniência). Voltando ao desempenho das atribuições de seu cargo poderão contar esse novo tempo de atividade para, depois, aposentarem-se com proventos integrais. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 16 PAGE 156 AULA Nº 6: TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO – PARTE I INTRODUÇÃO A aula de hoje dá início a uma seqüência, que procuraremos não tornar demasiadamente longa, em que estudaremos tudo o que interessa para concursos públicos relativamente a um assunto fundamental para a compreensão de todo o Direito Administrativo: os atos administrativos. Os atos administrativos são espécie do gênero ato jurídico. Fazendo uma rápida recordação, podemos afirmar que tudo aquilo que interessa ao Direito, ou seja, todos os fenômenos, naturais ou humanos, a que o Direito atribui significação e aos quais vincula conseqüências jurídicas, compõem os denominados fatos jurídicos em sentido amplo. Esses fatos jurídicos em sentido amplo subdividem-se em: a) fatos jurídicos em sentido estrito: são eventos da natureza, ou seja, fatos que não decorrem diretamente de manifestação de vontade humana, dos quais resultam conseqüências jurídicas. Exemplos: a passagem do tempo, o nascimento, a morte etc b) atos jurídicos: são eventos decorrentes diretamente de manifestação de vontade humana, dos quais resultam conseqüências jurídicas. As manifestações de vontade e os atos jurídicos conseqüentes podem ser unilaterais (ex., a promessa de recompensa), bilaterais (ex., os contratos em geral) ou plurilaterais (ex., o contrato de sociedade). CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO Feita a rápida digressão acima, já podemos afirmar que os atos administrativos são sempre atos jurídicos, porque humanos e não simples fenômenos da natureza. Da mesma forma, veremos que os atos administrativos são sempre manifestações unilaterais de vontade (as bilaterais integram os chamados contratos administrativos). Por último, cabe notar que somente as manifestações de vontade da Administração, agindo como Administração Pública, ou seja, em relações jurídicas de direito público (aquelas em que não há igualdade jurídica entre as partes e prevalece o interesse público, não o particular), são consideradas atos administrativos. Assim, podemos adotar o conceito elaborado por Hely Lopes Meirelles, segundo o qual, “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.” Devemos ressaltar que no exercício da atividade pública geral três distintas categorias de atos podem ser reconhecidas, cada qual sendo o ato por excelência de um dos Poderes do Estado: atos legislativos (elaboração de normas primárias); atos judiciais (exercício da jurisdição) e atos administrativos. Embora estes últimos sejam os atos típicos do Poder Executivo no exercício de suas funções próprias, nunca esqueçam que os Poderes Judiciário e Legislativo também editam atos administrativos, principalmente relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna, como atos relativos à contratação de seu pessoal, à aquisição de material de consumo etc. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 17 PAGE 156 Assim, é objeto do ato de concessão de alvará a própria concessão do alvará; é objeto do ato de exoneração a própria exoneração; é objeto do ato de suspensão do servidor a própria suspensão (neste caso há liberdade de escolha do conteúdo específico – número de dias de suspensão – dentro dos limites legais de até noventa dias, conforme a valoração da gravidade da falta cometida). O objeto, nos atos discricionários, pode ser escolhido pela Administração, dentre as opções na lei previstas, conforme seu critério de valor, conveniência e oportunidade administrativas. São os dois últimos requisitos, motivo e objeto, que caracterizam os atos discricionários e os distinguem dos vinculados. Sempre que o motivo for discricionário o objeto também o será e sempre que o motivo for vinculado o mesmo ocorrerá com o objeto. Portanto, é a análise conjunta da existência ou não de liberdade do administrador no tocante à escolha do objeto e valoração dos motivos que permitirá classificar o ato como discricionário ou vinculado. AULA Nº 7: ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Vimos, na semana passada, a conceituação, e os requisitos de validade dos atos administrativos. Tratamos também da diferença entre os denominados atos vinculados e os www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 20 PAGE 156 atos discricionários. Dando, então, continuidade ao nosso estudo da Teoria dos Atos Administrativos, falaremos hoje sobre os seus atributos. Podemos dizer que enquanto os requisitos dos atos administrativos constituem condições que devem ser observadas para sua válida edição, seus atributos podem ser entendidos como as características destes atos administrativos. Veremos que três são os atributos classicamente enumerados, um deles sempre presente, qualquer que seja o ato, e os outros dois somente observáveis em determinadas espécies de atos administrativos. 1 – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE Este é o único atributo presente em todo ato administrativo. É qualidade presente desde o nascimento do ato e independe de norma legal que a preveja. O fundamento da presunção de legitimidade dos atos administrativos é a necessidade que possui o Poder Público de exercer com agilidade suas atribuições, especialmente na defesa do interesse público. Esta agilidade inexistiria caso a Administração dependesse de manifestação do Poder Judiciário quanto à validade de seus atos toda a vez que os editasse. O explicado acima significa que, regra geral, o ato administrativo já obriga os administrados por ele atingidos, ou produz os efeitos que lhe são próprios, desde o momento de sua edição, ainda que apontada a existência de vícios em sua formação que possam acarretar a invalidação do ato. É bem verdade, entretanto, que existem remédios aptos a sustar a produção de efeitos dos atos administrativos reputados defeituosos, como recursos administrativos (quando possuem efeito suspensivo), liminares em mandados de segurança etc. Ainda que o ato administrativo venha a ter suspensa a produção de seus efeitos em face de determinados recursos, a presunção de legitimidade (e essa é outra importante conseqüência desse atributo) faz com que a obrigação de provar a existência de vício no ato seja de quem aponta esse vício. Significa que não é a Administração que editou o ato quem deve provar sua validade, pois já existe presunção nesse sentido. É quem afirma existir defeito no ato que tem o encargo de prová-lo. Em síntese, o atributo de que tratamos, sendo uma presunção relativa (pois admite prova em contrário, ou seja, prova de que o ato é ilegítimo), tem como conseqüência a transferência do ônus da prova para quem invoca a ilegitimidade do ato. 2 – IMPERATIVIDADE A imperatividade é qualidade dos atos administrativos para cuja execução faz-se presente a força coercitiva do Estado. Como se depreende, não é um atributo presente em qualquer ato, mas apenas naqueles atos que sujeitam o administrado ao seu fiel atendimento, como é o caso dos atos normativos (p. ex., um decreto), dos atos punitivos (p. ex. a imposição de uma multa administrativa) e dos atos de polícia (p. ex., apreensão e destruição de alimentos impróprios para consumo encontrados durante fiscalização em um restaurante). Por outro lado, os atos que dispensam coercitividade para sua operacionalização, pois são atos do interesse do administrado, como uma obtenção de certidão, a obtenção de uma autorização, não têm como atributo seu a imperatividade. Da mesma forma que ocorre relativamente à presunção de legitimidade (e em decorrência dela), os atos caracterizados pela imperatividade podem ser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edição, mesmo que estejam sendo questionados administrativa ou judicialmente quanto à sua validade (com as ressalvas anteriormente www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 21 PAGE 156 vistas, como recursos suspensivos ou liminares). Portanto, repise-se, a validade e a imperatividade do ato administrativo decorrem de sua mera existência, ainda que eivado de ilicitude. Deve ele ser fielmente cumprido ou obedecido pelo particular enquanto não for retirado do mundo jurídico. 3 – AUTO-EXECUTORIEDADE Na excelente definição de Hely Lopes Meirelles, “a auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial”. Como se vê, não é esse, também, atributo presente em todos os atos administrativos. Costuma-se apontar a auto-executoriedade como qualidade presente nos atos próprios do exercício de atividades típicas da Administração. A necessidade de defesa ágil dos interesses da sociedade justifica essa possibilidade de a Administração agir sem prévia intervenção do Poder Judiciário, especialmente no exercício do poder de polícia. A presteza requerida evidentemente faltaria se fosse necessário recorrer-se ao Judiciário toda vez que o particular opusesse resistência às atividades administrativas contrárias a seus interesses. Assim, o atributo auto-executoriedade é que autoriza a ação imediata e direta da Administração Pública naquelas situações que exigem medida urgente, a fim de evitar-se prejuízo maior para toda a coletividade. São exemplos de situações que requerem a ação imediata do Poder Público: a retirada da população de um prédio que ameaça desabar, a demolição desse mesmo prédio, a destruição de alimentos impróprios para o consumo encontrados numa prateleira de supermercado, a demolição de obras clandestinas que ponham em risco a segurança da população etc. Não se deve confundir, em nenhuma hipótese, a dispensa de manifestação prévia do poder judiciário nos atos próprios da Administração, com restrição ao acesso do particular ao Judiciário em caso de ameaça ou lesão a direito seu. A auto-executoriedade dos atos administrativos apenas permite sua execução diretamente pela Administração, mas, sempre que o administrado entender ter havido arbítrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito inafastável de provocar a tutela jurisdicional, a qual poderá decretar a nulidade dos atos praticados (porém, posteriormente à sua prática). Finalizando, podemos mencionar como atos tipicamente auto-executórios os atos de polícia. De outro lado, exemplo de ato que em hipótese nenhuma pode ser feito sem intervenção do Poder Judiciário é a cobrança contenciosa de multa administrativa (a imposição é auto-executória, mas não a cobrança se o particular recusa-se a pagar ante simples cobrança administrativa). AULA Nº 8: ASPECTOS RELEVANTES SOBRE ATOS ADMINISTRATIVOS: MÉRITO ADMINISTRATIVO, TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES E DESFAZIMENTO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS MÉRITO ADMINISTRATIVO Quando estudamos os requisitos dos atos administrativos, afirmamos que nem todos os elementos de sua estrutura são vinculados à expressa previsão de lei para qualquer espécie de ato. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 22 PAGE 156 ato, ficará vinculado à existência e validade do motivo exposto. Analisemos o caso da exoneração do servidor: a autoridade competente pode exonerá-lo livremente, sem dar qualquer justificativa a ninguém; agora, se ele exonera e afirma no ato de exoneração que o está fazendo porque o servidor, por exemplo, é inassíduo, é possível ao servidor contestar este motivo perante o Judiciário, comprovando, se for o caso, sua inexistência. Assim, se o servidor não possuía nenhuma falta nem atrasos ao serviço durante o período em que esteve comissionado, clara ficaria a inexistência do motivo declarado como determinante do ato de exoneração. Esse ato, portanto, seria inválido e esta nulidade poderia ser declarada ou pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. É oportuno ainda esclarecermos o seguinte: dissemos que a declaração do motivo que levou a Administração a praticar um ato discricionário vincula a Administração à existência e legitimidade desse motivo, mesmo que para a prática daquele ato não fosse inicialmente exigida a motivação expressa. Isso não significa que, ao declarar o motivo determinante da prática de um ato discricionário a Administração converta-o em ato vinculado. De forma alguma. O ato continua sendo ato discricionário em sua origem, o que significa que houve a liberdade do administrador na decisão quanto à oportunidade e conveniência da prática do ato. O que ocorre é que, uma vez feita essa decisão discricionária, o administrador resolveu declarar os motivos que determinaram a valoração por ele realizada conforme permitido pela lei. A declaração desse motivo, após o exercício da atividade discricionária da qual resultou a prática do ato, vincula a Administração à existência e legitimidade desse motivo declarado, conforme exemplificado acima, o que não significa transformar o ato em ato vinculado. DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO O ato administrativo em vigor permanecerá no mundo jurídico até que algo capaz de alterar esta situação lhe aconteça. Uma vez publicado, esteja eivado de vícios ou não, terá vigência e deverá ser cumprido, em respeito ao atributo da presunção de legitimidade, até que ocorra formalmente o seu desfazimento. O desfazimento do ato administrativo poderá ser resultante do reconhecimento de sua ilegitimidade, de vícios na sua formação, ou poderá simplesmente advir da desnecessidade de sua existência, isto é, mesmo legítimo o ato pode tornar-se desnecessário e pode ser declarada inoportuna ou inconveniente a sua manutenção. Dessa distinção surge a noção de revogação e anulação, espécies do gênero desfazimento do ato administrativo. A anulação ocorre nos casos em que existe ilegalidade no ato administrativo e, por isso, pode ser feita pela própria Administração (controle interno) ou pelo Poder Judiciário. A anulação do ato, uma vez que este ofende a lei ou princípios administrativos, opera efeitos retroativos, ex tunc, isto é, retroage à origem do ato, desfazendo as relações dele resultantes. O ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes, não cria situações jurídicas definitivas e não admite convalidação (a doutrina ortodoxa não admite a existência de atos administrativos anuláveis, os quais seriam passíveis de saneamento). Essa regra – o ato nulo não gera efeitos -, porém, há que ser excepcionada para com os terceiros de boa-fé que tenham sido atingidos pelos efeitos do ato anulado. Em relação a esses, em face da presunção de legitimidade que norteia toda a atividade administrativa, devem ser amparados os direitos nascidos na vigência do ato posteriormente anulado. É o caso, p. ex., do servidor que é ilegitimamente nomeado para um cargo público. Anulada a sua nomeação, deverá ele, em princípio, repor todos os vencimentos percebidos ilegalmente, mas, em amparo aos terceiros de boa-fé, permanecerão válidos todos os atos por ele praticados no desempenho (ilegítimo) de suas atribuições funcionais. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 25 PAGE 156 A revogação resulta de atos válidos, legítimos, perfeitos, mas que tornaram-se inconvenientes, inoportunos, desnecessários. Na lição do professor Hely Lopes Meirelles, “revogação é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência.” Entende a Administração que o ato tornou-se inconveniente ao interesse público. A revogação tem por fundamento o poder discricionário, somente pode ser realizada pela própria Administração e pode, em princípio, alcançar qualquer ato desta espécie, resguardados, entretanto, os direitos adquiridos. Em todos os casos, como o ato revogado era um ato perfeito e operante, sua revogação somente pode produzir efeitos proativos, ex nunc. AULA Nº 9: ATOS ADMINISTRATIVOS: CONSIDERAÇÕES FINAIS E EXERCÍCIOS Com a aula de hoje encerramos o estudo da teoria do ato administrativo. Desejamos deixar claro que não estamos afirmando havermos exaurido o assunto, muito pelo contrário. Ocorre que os pontos que aqui tratamos são os que temos observado mais amiudadamente cobrados nos principais concursos, motivo pelo qual foram por nós selecionados. Nesta última aula sobre o assunto ato administrativo trataremos de algumas outras classificações (fora a que distingue os atos em vinculados e discricionários, já bastante estudada) e algumas importantes espécie de atos. Iniciemos pelas classificações: QUANTO AOS DESTINATÁRIOS 1) ATOS INTERNOS Atos administrativos internos são aqueles destinados a produzir efeito somente no âmbito da Administração Pública, atingindo diretamente apenas seus órgãos e agentes. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 26 PAGE 156 Em princípio tais atos não deveriam produzir efeitos em relação a terceiros estranhos à Administração, o que, entretanto, ocorre com relativa freqüência devido a distorções na sua utilização (esta é a posição da doutrina tradicional). Como, em princípio, não obrigam nem geram direitos para os administrados, os atos em comento não necessitam ser publicados no Diário Oficial para vigerem e produzirem efeitos, bastando a comunicação direta aos destinatários ou a utilização de outros meios de divulgação interna. Deve-se observar, entretanto, que, qualquer espécie de ato, para produzir o menor efeito que seja sobre os administrados, obrigatoriamente deverá ser publicado, em atendimento ao princípio da publicidade dos atos da Administração. Os atos internos, de regra, não geram direitos adquiridos a seus destinatários e podem ser revogados a qualquer tempo pela Administração que os expediu. Exemplos de atos internos: portaria de remoção de um servidor; ordens de serviço; portaria de criação de grupos de trabalho etc. 2) ATOS EXTERNOS Os atos externos, contrariamente aos anteriores, são aqueles que atingem os administrados em geral, gerando para estes direitos, obrigações, declarando situações jurídicas a eles relativas, determinando procedimentos etc. São também considerados atos externos os que, embora não destinados aos administrados, devam produzir efeitos fora da repartição que os editou ou onerem o patrimônio público, casos em que imprescindível a observância do princípio da publicidade. Como devem produzir seus efeitos perante terceiros, externos à Administração, a vigência de tais atos somente se inicia com sua publicação na imprensa ou órgão oficial, antes da qual evidentemente não pode ser presumido seu conhecimento nem exigida sua observância. São exemplos de atos externos todos os decretos, os regulamentos, nomeação de candidatos aprovados em concurso público etc. QUANTO À SUA FORMAÇÃO 1) ATOS SIMPLES Ato administrativo simples é o que decorre da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. O ato simples está completo com essa só manifestação, não dependendo de outras, concomitantes ou posteriores, para que seja considerado perfeito e, em princípio, esteja apto a produzir seus efeitos. O principal cuidado aqui é observar-se que não interessa o número de pessoas que pratica o ato, mas sim a expressão de vontade, que deve ser unitária. Portanto, é simples tanto o ato de exoneração de um servidor comissionado como a decisão administrativa proferida pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. 2) ATOS COMPLEXOS O ato administrativo complexo é o que necessita, para sua formação, da manifestação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos. Significa que isoladamente nenhum dos órgãos é suficiente para dar existência ao ato. Este fato possui importância porque, sendo o caso de impugnar-se o ato ou atacá-lo judicialmente, necessariamente terão que já haver sido expressas todas as manifestações necessárias, sem as quais o ato ainda não estará formado. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 27 PAGE 156 superveniência de interesse público, impondo-se, neste último caso, a indenização pelos gastos realizados. Em resumo, as permissões condicionadas e onerosas, especialmente as precedidas de licitação, embora não deixem de ser atos discricionários e precários, geram direitos para o permissionário (como direito à indenização ou direito à adjudicação no caso das licitações) e sua revogação deve ser motivada e fundada em falta do particular ou superveniência de interesse público. O exemplo mais típico de permissão é a delegação da prestação de serviço de transporte coletivo nos centros urbanos que é um caso de permissão condicionada e onerosa para o particular. Para um estudo mais acurado sobre atos administrativos, indicamos a obra do Prof. Hely Lopes Meirelles, considerada um verdadeiro “Código Administrativo” nesse assunto. QUESTÕES DE CONCURSOS 1 - (ESAF/AGU/98) Quando a valoração da conveniência e oportunidade fica ao talante da Administração, para decidir sobre a prática de determinado ato, isto consubstancia na sua essência o mérito administrativo. ( ) 2 - (ESAF/AGU/98) A nomeação de ministro do Superior Tribunal de Justiça, porque a escolha está sujeita a uma lista tríplice e aprovação pelo Senado Federal, contando assim com a participação de órgãos independentes entre si, configura a hipótese específica de um ato administrativo complexo. ( ) 3 - (ESAF/AGU/98) O ato administrativo a que falte um dos elementos essenciais de validade é considerado inexistente, independentemente de qualquer decisão administrativa ou judicial. ( ) 4 - (ESAF/AGU/98) O ato administrativo a que falte um dos elementos essenciais de validade goza da presunção de legalidade, até decisão em contrário. ( ) 5 - (ESAF/AGU/98) O ato administrativo a que falte um dos elementos essenciais de validade deve por isso ser revogado pela própria Administração. ( ) 6 - (ESAF/AGU/98) O ato administrativo a que falte um dos elementos essenciais de validade não pode ser anulado pela própria Administração. ( ) 7 - (ESAF/AGU/98) A revogação é a invalidação do ato administrativo que se tornou inconveniente. ( ) 8 - (ESAF/AFTN/98) Entre os elementos sempre essenciais à validade dos atos administrativos não se inclui o da condição resolutiva. ( ) 9 - (ESAF/AFTN/98) A supremacia do interesse público sobre o particular justifica a adoção de atos arbitrários pela administração pública. ( ) www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 30 PAGE 156 10 - (ESAF/AFTN/98) A discricionariedade, característica do regime jurídico-administrativo, justifica o não-exame pelo Poder Judiciário, do mérito do ato administrativo. ( ) 11 - (ESAF/AFTN/98) As restrições que limitam a atividade administrativa podem ser burladas mediante atos decorrentes do desvio de finalidade. ( ) 12 - (ESAF/AFTN/98) Ato unilateral, discricionário, precário, intuitu personae e precedido de licitação. Este conceito refere-se à permissão. ( ) 13 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO AGU/98) Quando a autoridade remove servidor para localidade remota, com o intuito de puni-lo, incorre em desvio de poder. ( ) 14 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO AGU/98) Quanto à extinção do ato administrativo, é correto afirmar: é factível a convalidação de todo ato administrativo. ( ) 15 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO AGU/98) Quanto à extinção do ato administrativo, é correto afirmar: os efeitos da revogação retroagem à data inicial de validade do ato revogado. ( ) 16 - (CESPE/PAPILOSCOPISTA DA POLÍCIA FEDERAL/97) Não existe ato, mesmo praticado no exercício do poder discricionário, que seja totalmente deixado à discricionariedade do administrador. ( ) 17 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO AGU/98) Quanto à extinção do ato administrativo, é correto afirmar: a anulação pode-se dar por ato administrativo ou judicial. ( ) 18 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO AGU/98) Quanto à extinção do ato administrativo, é correto afirmar: oportunidade e conveniência justificam a cassação do ato administrativo. ( ) 19 - (ESAF/AUDITOR FORTALEZA AGU/98) A permissão para uso de boxe no mercado municipal classifica-se como ato administrativo negocial precário. ( ) 20 - (ESAF/AUDITOR FORTALEZA AGU/98) O ato administrativo pelo qual a Administração extingue o ato válido, por motivos de conveniência e oportunidade, denomina-se revogação. ( ) 21 – (CESPE/FISCAL DO INSS/97) Em razão do princípio constitucional da legalidade, a administração pública pode, unilateralmente – isto é, sem ouvir o particular -, editar o ato administrativo II para revogar o ato administrativo I, que reconheceu ao administrado o preenchimento das condições para exercer um direito subjetivo, caso constate a ilicitude do ato I. ( ) 22 - (CESPE/FISCAL DO INSS/97) Ao Judiciário somente é dado anular atos administrativos, não podendo revogá-los. ( ) 23 - (CESPE/FISCAL DO INSS/97) Um ato administrativo será válido se preencher todos os requisitos jurídicos para a sua prática, nada importando considerações morais a respeito do seu conteúdo. ( ) 24 - (CESPE/FISCAL DO INSS/97) Sendo o ato administrativo legal, porém inconveniente ou inoportuno, à administração pública é dado anulá-lo. ( ) 25 - (CESPE/ANALISTA DO BACEN/2000) Como o controle jurisdicional dos atos administrativos restringe-se à aferição da legalidade da prática administrativa, então os atos discricionários escapam ao controle do Poder Judiciário, já que ao juiz é vedado pronunciar- se acerca da conveniência e da oportunidade de tais atos. ( ) 26 - (CESPE/ANALISTA DO BACEN/2000) Considerando que fiscais da administração municipal imponham multa ao proprietário de determinada obra, tendo em vista a inobservância das regras para a construção em perímetro urbano, então a sanção pecuniária deverá ser executada diretamente pela administração, independentemente de postulação junto ao Poder Judiciário, haja vista os atributos da coercibilidade e da auto-executoriedade do poder de polícia administrativa. ( ) www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 31 PAGE 156 27 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO DO INSS/99) O desvio de poder ou desvio de finalidade ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. ( ) 28 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO DO INSS/93) O ato administrativo praticado em situação de erro deve ser anulado e não revogado. ( ) 29 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO DO INSS/93) O ato administrativo cujos motivos hajam sido declinados pela autoridade tem a sua validade vinculada à existência deles. ( ) 30 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO DO INSS/93) O ato administrativo nulo não gera efeitos. ( ) 31 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO DO INSS/93) O ato administrativo praticado no exercício do poder discricionário está imune ao controle judicial. ( ) 32 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO DO INSS/93) A imperatividade está presente em todos os atos da administração. ( ) 33 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO DO INSS/93) A presunção de legitimidade pode ser afastada mediante procedimento administrativo. ( ) 34 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO DO INSS/93) A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução do ato, mesmo que argüido de vício. ( ) 35 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO DO INSS/93) A executoriedade deve ser expressamente prevista na lei que disciplina o ato. ( ) 36 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO DO INSS/98) Para as partes envolvidas, os efeitos da anulação de um ato administrativo retroagem à data da prática do ato ilegal. Apesar da anulação, porém, admite-se a produção de efeitos em relação a terceiros de boa- fé, podendo o ato anulado ensejar, por exemplo, uma eventual reparação de danos. ( ) 37 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO DO INSS/98) A revogação do ato administrativo é ato privativo da administração pública, haja vista decorrer de motivos de conveniência ou oportunidade. Como corolário, é correto afirmar, então, que o Poder Judiciário jamais poderá revogar um ato administrativo. ( ) 38 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO DO INSS/97) Mesmo nos atos administrativos praticados no exercício do poder discricionário, há certos aspectos ou elementos do ato que são vinculados. ( ) 39 - (CESPE/AFCE/TCU/98) O ato discricionário escapa ao controle do Poder Judiciário. ( ) 40 - (CESPE/AFCE/TCU/98) O poder discricionário de que o poder público é eventualmente titular decorre da ausência de lei disciplinando sua atuação. ( ) 41 - (CESPE/AFCE/TCU/98) Caracteriza o poder discricionário a faculdade que se outorga ao administrador para escolher a forma pela qual o ato será praticado. ( ) 42 - (CESPE/AFCE/TCU/98) Quando a administração tiver praticado ato vinculado, poderá verificar-se a sua revogação; não poderá o ato vinculado, porém, ser anulado. ( ) 43 - (CESPE/AFCE/TCU/98) Em qualquer ato administrativo, considerar-se-ão sempre vinculados os elementos competência, finalidade e forma. ( ) 44 - (CESPE/AUDITOR DO TCU/96) O ato administrativo nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos. ( ) 45 - (CESPE/ADVOGADO DA UNB/96) O ato administrativo que reclama para seu aperfeiçoamento a integração de vontade de dois agentes ou órgãos públicos diz-se complexo. ( ) www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 32 PAGE 156 administrativa decorre de infração, pelos agentes da Administração, das leis e regulamentos administrativos que regem seus atos e condutas. 2 – EVOLUÇÃO A evolução da responsabilidade do Estado passou, basicamente, pelas seguintes fases: 2.1 – IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO A teoria da não responsabilização do Estado ante os atos de seus agentes que fossem lesivos aos particulares assumiu sua maior notoriedade sob os regimes absolutistas. Baseava-se esta teoria na idéia de que não era possível ao Estado, literalmente personificado na figura do rei, lesar seus súditos, uma vez que o rei não cometia erros, tese consubstanciada na parêmia “the king can do no wrong”, conforme os ingleses, ou “le roi ne peut mal faire”, segundo os franceses. Os agentes públicos, como representantes do próprio rei não poderiam, portanto, ser responsabilizados por seus atos, ou melhor, seus atos, na qualidade de atos do rei, não poderiam ser considerados lesivos aos súditos. Desnecessário comentar que esta doutrina somente possui valor histórico, encontrando-se inteiramente superada, mesmo na Inglaterra e nos Estados Unidos, últimos países a abandoná-la. 2.2 – RESPONSABILIDADE COM CULPA CIVIL COMUM DO ESTADO (SUBJETIVA) Esta doutrina, influenciada pelo individualismo característico do liberalismo, pretendeu equiparar o Estado ao indivíduo, sendo, portanto, obrigado a indenizar os danos causados aos particulares nas mesmas hipóteses em que existe tal obrigação para os indivíduos. Assim, como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existia obrigação de indenizar quando estes, os agentes, tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo, evidentemente, ao particular prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos. 2.3. – TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA A Teoria da Culpa Administrativa representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva atualmente adotada pela maioria dos países ocidentais. Segundo a Teoria da Culpa Administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a existência de falta do serviço. Não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta essa objetivamente considerada. A tese subjacente é que somente o dano decorrente de irregularidade na execução da atividade administrativa ensejaria indenização ao particular, ou seja, exige-se também uma espécie de culpa, mas não culpa subjetiva do agente, e sim uma culpa especial da Administração à qual convencionou-se chamar culpa administrativa. A culpa administrativa podia decorrer de uma das três formas possíveis de falta do serviço: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Cabia sempre ao particular prejudicado pela falta comprovar sua ocorrência para fazer jus à indenização. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 35 PAGE 156 2.4 – TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO Pela Teoria do Risco Administrativo surge a obrigação econômica de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular, independentemente da existência de falta do serviço e muito menos de culpa do agente público. Basta que exista o dano, sem que para ele tenha concorrido o particular. Resumidamente, existindo o fato do serviço e o nexo de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, presume-se a culpa da Administração. Compete a esta, para eximir-se da obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso, existência de culpa exclusiva do particular ou, se comprovar culpa concorrente terá atenuada sua obrigação. O que importa, em qualquer caso, é que o ônus da prova de culpa do particular, se existente, cabe sempre à Administração. 2.5 – TEORIA DO RISCO INTEGRAL Vimos que na Teoria do Risco Administrativo dispensa-se a prova da culpa da Administração, mas permite-se que esta venha a comprovar a culpa da vítima para fim de atenuar (se recíproca) ou excluir (se integralmente do particular) a indenização. Em outras palavras: não significa essa teoria que a Administração, inexoravelmente, tenha a obrigação de indenizar o particular; apenas fica dispensada, a vítima, da necessidade de comprovar a culpa da Administração. Por exemplo, havendo um acidente entre um veículo conduzido por um agente público e um particular, não necessariamente haverá indenização integral, ou mesmo parcial, por parte da Administração. Pode ser que a Administração consiga provar que tenha havido culpa recíproca dos dois condutores (hipótese em que a indenização será atenuada, “repartida” entre as partes) ou mesmo que a culpa tenha sido exclusivamente do motorista particular (hipótese em que restaria excluída a obrigação de indenização por parte da Administração, cabendo sim ao particular a obrigação de reparação). Já a Teoria do Risco Integral representa uma exacerbação da responsabilidade civil da Administração. Segundo esta teoria, basta a só existência do evento danoso e do nexo causal para que surja a obrigação de indenizar para a Administração, mesmo que o dano decorra de culpa exclusiva do particular. Tomando-se o exemplo acima, mesmo que ficasse comprovado haver culpa exclusiva do condutor particular, a obrigação de indenizar caberia à Administração. Segundo administrativistas do peso de Hely Lopes Meirelles, a Teoria do Risco Integral jamais foi adotada em nosso ordenamento jurídico. 3 – FUNDAMENTOS JUSTIFICADORES DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO A nosso ver, a fundamentação da responsabilidade estatal reside na busca de uma repartição isonômica, equânime, do ônus proveniente de atos ou dos efeitos oriundos das atividades da Administração. Evita-se, com a repartição, entre todos os cidadãos, do ônus financeiro da indenização, que somente alguns suportem os prejuízos ocorridos por causa de uma atividade desempenhada pelo Estado no interesse de todos. É a idéia fundamental: se todos seriam beneficiados pelos fins visados pela Administração, todos devem igualmente suportar os riscos decorrentes dessa atividade, ainda que essa atividade tenha sido praticada www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 36 PAGE 156 de forma irregular, porém em nome da Administração. É, em última análise, mais uma face do princípio basilar da igualdade. Ainda sob esse enfoque, observa-se que a responsabilidade objetiva reconhece a desigualdade jurídica existente entre o particular e o Estado, decorrente das prerrogativas de direito público a este inerentes, prerrogativas estas que, por visarem à tutela do interesse da coletividade, sempre assegurarão a prevalência jurídica destes interesses ante os do particular. Seria, portanto, injusto que aqueles que sofrem danos patrimoniais ou morais decorrentes da atividade da Administração precisassem comprovar a existência de culpa da Administração ou de seus agentes para que vissem assegurado seu direito à reparação. 4 – O ART. 37, § 6º, DA CF: RESPONSABILIDADE OBJETIVA Reza tal dispositivo: “§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” Esse dispositivo regula a responsabilidade objetiva da Administração, na modalidade do risco administrativo, pelos danos causados pelos seus agentes. Não alcança, conforme se verá adiante, os danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenômenos da natureza. Três aspectos merecem aqui ser exaltados: (1º) esse dispositivo não estabelece a responsabilidade objetiva para toda a conduta, comissiva ou omissiva, da Administração. Ao contrário, essa regra é específica para a hipótese de danos causados pelo Poder Público por meio da ação de seus agentes; (2º) a expressão “agente” não se restringe à ação dos servidores públicos, integrantes das pessoas jurídicas de direito público, mas também àquela de agentes das entidades de direito privado, integrantes ou alheias ao Estado, desde que no desempenho de atribuições do Poder Público. É o caso, p. ex., dos concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos. Assim, tanto responde objetivamente uma entidade de direito público ou privado integrante do Estado pelos atos de seus agentes, quanto a empresa privada concessionária, p. ex., de transporte coletivo à população. (3º) o que interessa para caracterizar a responsabilidade da Administração é o fato de o agente prevalecer-se da condição de agente público para o cometimento do dano. O que importa é a qualidade de agente público, esta é que deve ser determinante para a prática do ato. É irrelevante se o agente agiu dentro, fora ou além de sua competência legal: tendo o ato sido praticado na “qualidade” de agente público já é suficiente para a caracterização da responsabilidade objetiva. Portanto, o abuso, a arbitrariedade por parte do agente no exercício da função pública não exclui a responsabilidade da Administração. Exemplificando: se um policial fardado, agindo fora de seu horário de expediente, mas em nome do Estado (o que, no caso, presume-se do só fato de estar o agente fardado e ser efetivamente integrante dos quadros da força policial), causar dano ao particular, a obrigação de indenizar compete ao Estado, independentemente da existência de irregularidade na ação do agente. Na verdade, o abuso, a arbitrariedade do agente no exercício da atribuição pública tem o efeito de agravar a responsabilidade da Administração, pois traz implícita a idéia de má escolha por parte da Administração, a chamada culpa in eligendo. Desde o momento em que a Administração outorga competência para determinado agente exercer uma atividade www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 37 PAGE 156 Ademais, se houver morte da vítima, a indenização abrangerá o sepultamento e a prestação alimentícia devida pela vítima às pessoas a quem o falecido devia, pelo período que for apurado como de expectativa de vida da vítima. Até aqui vimos a sistemática do dever de indenizar na relação ADMINISTRAÇÃO – PARTICULAR. Resta-nos analisar os procedimentos na relação ADMINISTRAÇÃO – AGENTE PÚBLICO. 2 – A AÇÃO REGRESSIVA: ADMINISTRAÇÃO X AGENTE PÚBLICO O § 6º do art. 37 da CF autoriza a ação regressiva do Estado contra o agente causador do dano no caso de dolo ou culpa deste ao causar o dano ao particular. Há, aqui, dois aspectos a serem ressaltados: (1) a entidade pública, para voltar-se contra o agente, deverá comprovar já ter indenizado a vítima, pois seu direito de regresso nasce a partir do pagamento; (2) não se deve confundir a responsabilidade da Administração em face do particular, com a responsabilidade do agente perante a Administração: aquela é informada pela teoria do risco administrativo, que, conforme vimos, independe de culpa ou dolo; esta, do agente perante a Administração, só ocorre no caso de dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva do agente). Essa a regra: o Estado indeniza a vítima e o agente ressarce a Administração, regressivamente, se houver dolo ou culpa de sua parte, agente. Assim, para a Administração valer-se da ação regressiva é necessário (1) que já tenha ela sido condenada a indenizar a vítima pelo dano e (2) que tenha havido culpa ou dolo por parte do agente por ocasião do ato danoso. A obrigação de o Estado indenizar o particular independe de culpa da Administração (responsabilidade objetiva, na modalidade do risco administrativo); a obrigação do agente ressarcir a Administração depende da comprovação da existência de culpa ou dolo deste agente (responsabilidade subjetiva). Alguns aspectos merecem destaque: (1) os efeitos da ação regressiva, sendo esta uma ação de natureza civil, transmitem-se aos herdeiros e sucessores do culpado. Portanto, mesmo após a morte do agente, pode seus sucessores e herdeiros ficarem com a obrigação da reparação do dano (sempre respeitado o limite do valor do patrimônio transferido – CF, art. 5º, XLV); (2) pelo mesmo motivo – tratar-se a ação regressiva de ação civil -, pode tal ação ser intentada mesmo depois de terminado o vínculo entre o servidor e a Administração. Nada impede, pois, seja o agente responsabilizado ainda que aposentado, em disponibilidade etc. (3) as ações de ressarcimento ao erário movidas pelo Estado contra agentes, servidores ou não, que tenham praticado ilícitos dos quais decorram prejuízos aos cofres públicos são imprescritíveis. Frise-se que imprescritível é a ação de ressarcimento, não o ilícito em si (CF, art. 37, § 5º). (4) é inaplicável a denunciação da lide pela Administração a seus agentes, no caso da ação de reparação do dano. O instituto da denunciação da lide está regulado no art. 70, inciso III, do Código de Processo Civil – CPC, segundo o qual: “A denunciação da lide é obrigatória àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”. Embora não seja unânime a doutrina a respeito, a www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 40 PAGE 156 orientação dominante é no sentido de ser incabível a denunciação da lide, pois caso exigida essa formalidade processual resultaria inegável prejuízo para o particular, que veria procrastinado o exercício do seu direito legítimo à reparação como vítima do dano (em razão da responsabilidade objetiva), em função da dependência que ficaria o litígio da solução a ser dada à relação Administração – Agente Público (responsabilidade subjetiva deste em face daquela). Enfim, o ingresso do agente no litígio traria injustificado retardamento na reparação do dano à vítima, que, como vimos, não depende da comprovação de culpa ou dolo do agente para ter direito à indenização. Para tornar clara a regra acima exposta, retomemos o exemplo do taxista. Já sabemos que a Administração estará obrigada a indenizá-lo sob o fundamento da responsabilidade objetiva, ou seja, somente dela estará eximida se comprovar (e o ônus da prova é da Administração) que houve culpa exclusiva ou concorrente do particular (a última hipótese é de atenuação da responsabilidade). Se, por exemplo, não ficar comprovada qualquer culpa do taxista, sem dúvida deverá a Administração indenizá-lo. É possível que, mesmo inexistindo culpa do particular, também não fique comprovada culpa do agente da Administração. Neste caso, não cabe ação regressiva da Administração contra o agente, mas subsiste sem nenhuma alteração a obrigação da Administração perante o taxista. Assim, se fosse cabível a denunciação da lide, ocorreria, dentro do processo do taxista contra a Administração, uma discussão relativa à existência ou não de culpa do agente e essa discussão em nada interessa ao particular, pois os fundamentos da responsabilidade nas relações Administração-taxista (objetiva) são diversos dos da relação Administração-agente (subjetiva). O resultado da denunciação da lide feita pela Administração, se fosse possível, seria retardar (e muito) a indenização do taxista por misturarem-se no mesmo processo relações distintas e discussões, entre a Administração e o agente, que não dizem respeito ao taxista. Finalmente um último aspecto deve ser analisado: a possibilidade de cumulação das responsabilidades civil, administrativa e penal do servidor em razão do ato danoso por ele praticado. O ato danoso do agente pode resultar em sua responsabilização nas esferas administrativa, civil e penal. Vejamos um exemplo prático: o agente público, dirigindo imprudentemente, pode colidir o seu veículo com outro particular e dessa colisão resultar a morte de uma pessoa. Nesse caso, poderá (deverá) o agente responder perante a Administração Pública, pela infração cometida, donde poderá advir-lhe uma das penalidades disciplinares previstas nas leis administrativas, tais como advertência, suspensão ou demissão (responsabilidade administrativa). Responderá civilmente, perante a Administração, se comprovada a culpa ou dolo, conforme acima estudamos, pelos danos patrimoniais resultantes do acidente. Responderá, ainda, no âmbito criminal, pelo ilícito penal praticado, homicídio culposo ou doloso, no exemplo citado. É sabido que as responsabilidades administrativa, civil e penal são cumulativas e, em princípio, independentes (Lei 8112/90, art. 125). Cumpre-nos, pois, traçar uma breve análise sobre o assunto, especialmente quando houver condenação penal. Antes da análise das conseqüências de uma responsabilização penal, é bom que fique claro que: (1) pode haver responsabilização administrativa sem que haja a responsabilização civil (agindo o agente contra as determinações administrativas, mas não ficando comprovada a ocorrência de dano patrimonial ao particular, p. ex.); (2) pode ocorrer a responsabilização administrativa e civil sem a condenação penal (houve uma infração disciplinar, houve a www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 41 PAGE 156 ocorrência de um dano patrimonial ao particular, mas o ato não se enquadra em nenhum tipo penal, vale dizer, não houve crime nem contravenção). Entretanto, no caso de estar envolvida a esfera penal é que a situação complica-se um pouco, exigindo uma maior atenção do concursando para as diferentes hipóteses, pois em algumas ocorrerá exceção à regra de independência das esferas de responsabilização. É o que analisaremos a seguir. Do julgamento na esfera penal poderá resultar: (1) condenação criminal do servidor; (2) absolvição pela negativa de autoria ou do fato; (3) absolvição por ausência de culpabilidade penal; (4) absolvição por insuficiência de provas ou por outros motivos. A condenação criminal do servidor, uma vez transitada em julgado, implica interferência nas esferas administrativa e civil, acarretando o reconhecimento automático da responsabilidade do servidor nestas duas esferas. Isto ocorre porque, sendo o ilícito penal mais do que o ilícito civil ou administrativo, há a presunção de que a condenação naquela esfera (penal) sempre será mais “cuidadosa” do que a das outras, vale dizer, existindo a mais pequena dúvida quanto à responsabilidade penal do agente, este será absolvido nesta esfera. Em sentido contrário, se ocorre a condenação penal transitada em julgado, presume- se haver certeza jurídica de que o condenado seja efetivamente culpado do ilícito a ele imputado. Assim se, antes do trânsito em julgado da condenação penal, o agente houvesse sido absolvido, relativamente ao mesmo fato, nas esferas administrativa ou civil, ocorrerá interferência nestas esferas e as sentenças ou decisões absolutórias tornar-se-ão sem efeito, sobrevindo a responsabilização do agente também nelas. A absolvição pela negativa de autoria ou inexistência do fato, pelos mesmos motivos acima explicados, também interfere nas esferas administrativa e civil. Isso porque, se a jurisdição criminal, em que a apreciação das provas é muito mais ampla, categoricamente afirma que não foi o agente autor do fato a ele imputado ou que sequer ocorreu o fato aventado, não há como sustentar o contrário nas outras esferas. Assim, se o servidor fora demitido, a sentença absolutória penal, sob um dos fundamentos aqui tratados, acarretará sua reintegração, pois estará sendo afirmado que não foi ele o autor do fato que acarretou sua demissão administrativa ou que este fato nem existiu. O mesmo é verdadeiro para a condenação civil, a qual será tornada sem efeito sobrevindo a absolvição nesses termos. Já a absolvição penal por mera insuficiência de provas ou por ausência de culpabilidade penal, ou, ainda, por qualquer outro motivo, não interfere nas demais esferas. Os motivos são os mesmos: sendo o ilícito penal mais “grave” (maior é sua lesividade social), o simples fato de não restar provada conclusivamente a responsabilidade do agente ou de sua culpabilidade não ser suficiente para sua condenação penal, não é suficiente para interferir nas outras esferas. Para compreender-se este fato, basta lembrarmos que a regra para a responsabilização penal é a existência de dolo (intenção), somente existindo crimes culposos quando expressamente assim previstos, enquanto na esfera civil a regra é a responsabilização por mera culpa. A culpa civil ou administrativa do servidor subsiste mesmo que não comprovada, de forma conclusiva, sua responsabilidade penal. Em resumo, o ordenamento jurídico admite as culpas civil e administrativa baseadas em menos elementos do que os necessários para afirmar-se a responsabilidade penal. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 42 PAGE 156 1 - INTRODUÇÃO O processo administrativo disciplinar (PAD) encontra-se disciplinado, no âmbito da Administração Pública federal, essencialmente nos art. 143 a 182 da Lei 8.112/90. O PAD é o meio legal utilizado pela Administração para a aplicação de penalidades por infrações graves cometidas por seus servidores. Devemos lembrar que as penalidades disciplinares existentes na esfera federal são as enumeradas nos incisos do art. 127 da Lei 8.112, a saber: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada. A instauração de PAD será sempre necessária para a aplicação das penalidades descritas nos itens III a VI acima e no caso de suspensão superior a 30 dias (o limite da penalidade de suspensão é 90 dias). Para as demais penalidades, ou seja, para aplicação da advertência ou suspensão por até 30 dias, basta a sindicância para apurar a infração imputada ao servidor. A sindicância é um meio mais célere de apurar irregularidades, e, de sua conclusão, pode resultar ou o arquivamento do processo, ou a aplicação direta das penalidades citadas (advertência ou suspensão por até trinta dias), ou, se for caso que enseje aplicação de penalidade mais grave, a instauração de PAD (art. 145). Nesta hipótese, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução (art. 154). O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período (Parágrafo único do art. 145). Deve-se observar, por último, que a sindicância não é etapa do PAD, nem deve, necessariamente, precedê-lo, vale dizer, pode- se iniciar a apuração de determinada infração diretamente pela instauração de um PAD. Antes de iniciarmos o estudo aprofundado do PAD federal, devemos traçar umas rápidas linhas sobre os princípios que informam os processos administrativos em geral, pois há importantes diferenças entre estes, os processos administrativos, e os processos judiciais, como veremos: 2 - PRINCÍPIOS INFORMADORES DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS Como ensina Hely Lopes Meirelles, cinco são os princípios orientadores dos processos administrativos em geral. Como veremos, nem todos são princípios específicos, entretanto, podem assumir conotações particulares que os distinguem em sua formulação, dos princípios aplicáveis aos processos judiciais. Vamos a eles: 2.1 – LEGALIDADE OBJETIVA Este princípio, decorrência do próprio princípio da legalidade que informa a atuação de toda a Administração Pública (CF, art. 37, caput), exige que o processo administrativo seja instaurado e conduzido com base na lei e com a finalidade de preservar o império da lei. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 45 PAGE 156 Inexistindo norma legal que o preveja, ou sendo conduzido contrariamente à lei, nulo é o processo. 2.2 – OFICIALIDADE Também conhecido como princípio do impulso oficial do processo, informa que é sempre à Administração que compete a movimentação do processo administrativo, ainda que inicialmente provocado pelo particular. Uma vez iniciado, o processo passa a pertencer ao Poder Público, a quem compete dar a ele prosseguimento, até a decisão final. Aqui observamos ser a regra diametralmente oposta à relativa ao processo civil. Neste, o impulso do processo compete às partes, geralmente ocorrendo a paralisação do processo por inatividade da parte, com graves prejuízos à parte que tenha dado causa à paralisação. 2.3 – INFORMALISMO Os atos a serem praticados no processo, principalmente os atos a cargo do particular, não exigem formalidades especiais, bastando que sejam estas suficientes para assegurar a certeza jurídica e segurança processual (ex. os atos devem ser escritos ou, se admitidos atos orais, devem ser reduzidos a termo, ou seja, passados a escrito, por um taquígrafo, p. ex.). Devemos entender esse princípio favoravelmente ao particular, inclusive porque este não necessita advogado para representá-lo no processo, podendo atuar pessoalmente. Deve-se observar, porém, que existindo exigência legal expressa quanto à forma de determinado ato, esta deverá ser cumprida, sob pena de nulidade do ato praticado em desacordo com formalidade legal. Por último, registramos que aqui diferem os processos administrativos dos judiciais, pois a regra geral a informar estes últimos é a formalidade de seus atos. 2.4 – VERDADE MATERIAL Este princípio é, talvez, o mais característico dos processos administrativos e representam uma de suas principais diferenças em relação aos judiciais. No processo administrativo importa conhecer o fato efetivamente ocorrido. Importa saber como se deu o fato no mundo real. Enquanto no processo judicial, pelo menos na esfera civil, importa a chamada verdade formal ou verdade dos autos (o juiz somente aprecia os fatos e provas apresentados pelas partes, mesmo assim, se apresentados na ocasião apropriada para tal. Diz-se, comumente, nos processos judiciais: “o que não está nos autos não está no mundo” – entenda-se, mundo jurídico.). Nos processos administrativos, entretanto, a Administração pode valer-se de qualquer prova (lícita, evidentemente) de que venha a ter conhecimento, em qualquer fase do processo (regra geral). A autoridade processante ou julgadora administrativa pode conhecer provas apresentadas pelo particular ou por terceiros, ou ainda pela própria Administração, até o julgamento final, ainda que produzidas em outro processo administrativo ou judicial. Decorre, também, do princípio da verdade material, a possibilidade de, nos processos administrativos, ser decidido um recurso provocado pelo particular reformando a decisão inicial desfavoravelmente a ele. Exemplificando: é possível que, em um processo administrativo fiscal, um contribuinte tenha obtido decisão de primeira instância parcialmente favorável. Digamos, manteve-se a cobrança de um imposto mas entendeu-se indevida a multa aplicada no auto de infração. Se esse contribuinte, considerando indevida também a cobrança do imposto, ingressar com recurso administrativo contra tal cobrança, a segunda www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 46 PAGE 156 instância pode proferir decisão considerando devido o imposto e também a multa que houvera sido julgada improcedente na primeira instância. A esta possibilidade dá-se o nome reformatio in pejus (“reforma em prejuízo”), a qual é inadmissível, por exemplo, nos processos judiciais criminais. 2.5 – PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA Este princípio é comum a todos os tipos de processos, judiciais e administrativos, estando expresso na Constituição, art. 5º, inciso LV. É decorrência de outro princípio processual maior, o princípio do devido processo legal (due process of law), insculpido no inciso LIV do mesmo artigo. A expressão destes princípios é muito semelhante, por isso, comumente, fala-se, conjuntamente, em contraditório e ampla defesa. Tecnicamente podemos afirmar que ampla defesa refere-se à possibilidade de utilização de todos os meios lícitos, pelo acusado, para provar sua inocência e da necessidade de que ao acusado sejam apresentados todos os fatos a ele imputados e provas contra ele produzidas, além de possibilitar-se a ele o acompanhamento da instrução do processo. Por contraditório entende-se a necessidade de que seja dada ao acusado a oportunidade de manifestar-se a respeito de todos os fatos a ele imputados e de todas as provas contra ele produzidas, contraditando-os sempre que desejar. O cerceamento de defesa, em qualquer fase do processo, acarreta sua nulidade relativamente a todos os atos subseqüentes (quando isso for possível. Caso contrário, acarreta a nulidade de todo o processo). 3 - FASES DO PAD Terminada essa visão geral, iniciaremos o estudo do PAD federal, a começar pela descrição das fases que o compõem. São as seguintes, previstas no art. 151 da Lei 8.112/90: 3.1 - INSTAURAÇÃO Dá-se a instauração do PAD pela publicação da portaria de designação da comissão encarregada de proceder aos trabalhos de investigação e apresentar um relatório final conclusivo sobre a procedência ou não das acusações levantadas, o qual será acatado pela autoridade julgadora, salvo se contrário às provas dos autos. A instauração do PAD é obrigatória, devendo ser efetivada pela autoridade competente que tenha ciência de irregularidade no serviço público. Ensejam apuração denúncias formuladas por escrito, que contenham a identificação e o endereço do denunciante, devendo ser confirmada a autenticidade (não são admitidas denúncias orais ou anônimas, sendo, simplesmente, desconsideradas). Se o fato descrito na denúncia não configurar evidente infração disciplinar ou ilícito penal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto (art. 144 e se parágrafo único). Neste caso, sequer instaura-se processo, nem mesmo sindicância. A comissão investigadora será composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente. Esta indicará, dentre os três, o presidente da comissão, o qual www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 47 PAGE 156 Concluídos todos esses procedimentos, a comissão, de posse de uma série de elementos de prova, decidirá, com base nesses elementos, se o servidor deverá ou não ser indiciado. Se a comissão entender que não há provas ou que os fatos não caracterizam infração, o processo será arquivado. Se, contrariamente, a comissão entender que há tipificação de infração disciplinar, formulará a indiciação do servidor (este, agora, passa de mero acusado a indiciado). Dessa indiciação, constarão os fatos imputados ao indiciado e as provas produzidas. A partir da indiciação deverá ser providenciada a citação do indiciado, que é o chamamento formal do servidor ao processo para que ele, em vista de todos os elementos constantes do processo, apresente sua defesa escrita. Aqui cabe uma observação interessante. vemos que no PAD ocorre uma inversão da ordem dos procedimentos se o compararmos ao processo judicial civil. Neste, logo após a inicial, o réu é citado para apresentar sua defesa escrita (contestação) e indicar as provas que possui e as que pretende produzir. Só então, no processo judicial, tem início a instrução. No PAD, como acabamos de ver, a instrução precede a citação e a defesa escrita (que, aqui, não recebe o nome de contestação). Quanto aos prazos para a apresentação de defesa escrita, são essas as regras da Lei 8.112: a) havendo apenas um indiciado, possui ele 10 (dez) dias para apresentação da defesa escrita, contados da data de aposição de sua ciência na cópia da citação a ele entregue, ou, caso ele se recuse a assinar, conta-se o prazo da data declarada, em termo próprio, pelo membro da comissão que fez a citação, com a assinatura de 2 (duas) testemunhas; b) havendo mais de um indiciado (não importa quantos), o prazo será comum para todos, de vinte dias, contado da data de ciência do último citado; c) o prazo para apresentação da defesa pode ser prorrogado pelo dobro, pelo presidente da comissão, caso sejam indispensáveis diligências para a preparação da defesa. Assim, havendo somente um indiciado, o prazo poderá ser de 30 dias (10 dias regulares mais 20 dias, o dobro de 10, relativos à prorrogação). Se mais de um os indiciados, o prazo poderá ser de 60 dias (20 dias mais 40 dias, o dobro de 20, referentes à prorrogação); d) o prazo para a defesa, quando a citação for feita por edital, será de 15 (quinze) dias, contados da data da última publicação do edital. A citação por edital ocorre quando o indiciado se encontra em local desconhecido e deve ser feita no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na localidade do último domicílio conhecido do servidor. A citação encerra a fase de instrução, passando-se à fase seguinte que é a fase de defesa. DEFESA Já vimos que no PAD ocorre uma inversão da ordem dos procedimentos em relação à ordem observada no processo judicial civil. Outra diferença importantíssima, essa decorrente do princípio da verdade material, é que, no processo civil, caso o réu, tendo sido citado, não apresente contestação no prazo peremptório regular, será declarada sua revelia e os efeitos dessa revelia, no processo civil são nefastos para o réu: todas as alegações de fato contra ele invocadas na inicial serão, em princípio, consideradas verdadeiras, ou seja, a revelia, no processo civil, equivale a uma confissão do réu (isso porque aqui vigora a verdade formal). No PAD, caso o indiciado não apresente sua defesa escrita no prazo estipulado, será também declarada sua revelia, mas os efeitos dessa, devido à verdade material, são completamente diversos. Não surge nenhuma presunção legal contra o servidor e, para defender o revel, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 50 PAGE 156 defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Assim, concluímos que sempre existirá uma defesa escrita no PAD, mesmo que não seja feita pelo próprio indiciado ou seu procurador, e a revelia não possui efeito de confissão. Apreciada a defesa pela comissão, passa-se à última fase do inquérito administrativo: a elaboração do relatório. RELATÓRIO A fase de elaboração do relatório está resumida no art. 165 da Lei 8.112. Nele lemos que do relatório deverá constar um resumo das peças principais dos autos e deverão ser mencionadas as provas em que a comissão se baseou para formar a sua convicção. A principal característica do relatório é que ele deverá sempre ser conclusivo, ou seja, sempre a comissão terá que manifestar sua opinião quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor (não se admitem relatórios “em cima do muro”, tipo “pode ser que seja mas também, por outro lado, pode ser que não tenha sido..., nunca se sabe etc”) Caso o relatório conclua pela responsabilidade do servidor, deverão ser indicados os dispositivos legais ou regulamentares transgredidos, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes. Esta indicação de agravantes ou atenuantes é fundamental para a graduação da penalidade, pois, como se obtém do art. 128 da Lei 8.112, “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais”. Terminado a fase de elaboração do relatório, encerram-se os trabalhos da comissão, e o processo disciplinar, com o relatório, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento. JULGAMENTO Se houver penalidade a ser aplicada, o julgamento do processo terá que ser feito pela autoridade competente para aplicar essa penalidade. A Lei 8.112 estabelece uma série de competências relativas à aplicação de penalidades em seu art. 141, abaixo transcrito: “Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas: I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade; II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias; IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão.” A autoridade julgadora deverá proferir sua decisão em 20 (vinte) dias contados do recebimento do processo. Devemos notar que esse prazo não é peremptório, vale dizer, caso não seja cumprido, não há nulidade do processo. A conseqüência que pode decorrer da demora no julgamento é a prescrição da punição quando a infração administrativa for www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 51 PAGE 156 também tipificada como crime, pois, nesse caso, a prescrição penal acarreta também a prescrição administrativa. Ocorrendo essa prescrição pela demora no julgamento administrativo a que tenha dado causa a autoridade julgadora, esta será responsabilizada. A autoridade julgadora não se encontra estritamente vinculada à conclusão do relatório da comissão, mas há uma vinculação relativa. Assim, a lei diz que o relatório deverá ser acatado, salvo se sua conclusão for contrária à prova dos autos. Nesse caso, a autoridade julgadora, sempre motivadamente (e o motivo será justamente a contradição entre a conclusão do relatório e as provas dos autos), poderá agravar ou abrandar a penalidade proposta ou isentar o servidor de penalidade. Como já mencionamos na aula anterior, verificada a ocorrência de vício insanável em alguma etapa do processo, a autoridade que determinou sua instauração ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial (neste caso atingindo a nulidade todos os atos posteriores, no processo, ao ato nulo, que sejam dele decorrentes), e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo (art. 169). REVISÃO DO PROCESSO Como vimos até aqui o PAD federal ocorre em instância única. Não há uma segunda instância à qual o servidor possa, automaticamente, recorrer sempre que inconformado com a decisão. Basta observarmos que a penalidade de demissão, por exemplo, no Executivo, é julgada e aplicada pelo próprio Presidente da República (a quem caberia recurso, tendo em vista a estrutura hierárquica da Administração?). Portanto, a possibilidade de revisão do PAD não pode ser encarada como uma segunda instância desse processo administrativo. A revisão somente é cabível quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art. 174). A revisão poderá ocorrer de ofício (iniciativa da própria Administração) ou a pedido do servidor ou de pessoa da família, caso ele tenha falecido ou encontre-se ausente ou desaparecido. Como não se trata de uma segunda instância como direito automático do requerente, a simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário (art. 176). Caso seja deferida a revisão do processo (o juízo de admissibilidade compete ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente), será constituída uma comissão de revisão, observadas as mesmas regras da comissão investigadora do PAD, a qual terá 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, para a conclusão dos seus trabalhos. O prazo para julgamento, pela mesma autoridade que aplicou a penalidade, é de 20 (vinte) dias, não peremptório. As duas mais importantes regras relativas à revisão do PAD são: 1) o ônus da prova cabe ao requerente. No PAD, o ônus da prova caba à Administração. Na revisão, inverte-se esse ônus; 2) da revisão não pode resultar agravamento da penalidade. Aqui há uma grande exceção ao princípio da verdade material, pois não se admite a reformatio in pejus, a qual, como vimos, é, regra geral, admitida nos processos administrativos. Concluímos aqui o estudo do PAD na esfera federal. Uma última observação é importante: A Lei 8.112/90 foi alterada pela Lei no 9.527, de 10.12.97, que dentre inúmeras outras disposições, estabeleceu, para os casos de acumulação ilícita de cargos públicos e de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, um rito especial de investigação e julgamento, www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 52 PAGE 156 é o caso do PAD Federal, regulado pela Lei nº 8.112/1990; do Processo Administrativo Federal de Determinação e Exigência de Créditos Tributários - PAF, regulado pelo Decreto nº 70.235/1972, com as alterações posteriores; ou, ainda, do Processo Administrativo Federal de Consulta, disciplinado pelo mesmo Decreto e, principalmente, pela Lei nº 9.430/1996. Portanto, a edição da Lei 9.784 não revogou nem alterou nenhuma dessas leis nem qualquer outra lei específica atinente a processos administrativos específicos. Tal interpretação decorre não apenas do mencionado art. 69, mas, ainda, da regra do art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), segundo a qual “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. Em síntese, temos o seguinte: inexistindo lei específica a disciplinar determinado processo administrativo, envolva ou não litígio, será ele inteiramente regulado pela Lei 9.784/99. Para os processos administrativos, litigiosos ou não, regulados em leis específicas, aplicam-se suas leis próprias. Na eventual omissão destas, relativamente a determinado ponto, será utilizada, subsidiariamente, a Lei 9.784/99. Passemos, agora, à análise dos pontos que consideramos mais relevantes da Lei 9.784/99. Ressalvamos que não estamos, de forma alguma, afirmando que os pontos aqui omitidos sejam irrelevantes e, muito menos, que não deverão ser cobrados no concurso da Câmara. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI O art. 1º e seu § 1º estabelecem que as normas da Lei 9.784 aplicam-se: 1) à Administração Federal Direta e Indireta; 2) aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando estes estiverem desempenhando funções administrativas. Já vimos que cada Poder possui uma função principal, sendo a função administrativa principalmente atribuída ao Poder Executivo. O dispositivo acima positivou esta regra, expressamente prevendo exercício de funções administrativas por outros Poderes e explicitando a aplicabilidade das normas de Direito Administrativo a tais órgãos quando no desempenho destas funções. PRINCÍPIOS O Art. 2º da Lei 9.784 enumera uma série de princípios norteantes da atividade administrativa em geral, alguns dos quais expressos na CF/1988, seja no seu art. 37, caput, seja em outros pontos do texto constitucional; outros, fruto de construções doutrinárias ou, ainda, previstos em outros diplomas normativos. São eles os princípios de: a) legalidade (expresso no caput do art. 37 da CF); b) finalidade (aparece, na CF, englobado no princípio da impessoalidade, do qual, em verdade, é espécie); c) motivação (construção essencialmente doutrinária e jurisprudencial); d) razoabilidade (construção essencialmente doutrinária e jurisprudencial); e) proporcionalidade (construção essencialmente doutrinária e jurisprudencial); f) moralidade (expresso no caput do art. 37 da CF); www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 55 PAGE 156 g) ampla defesa (expresso no art. 5º, LV, da CF); h) contraditório (expresso no art. 5º, LV, da CF); i) segurança jurídica (é um princípio geral de direito); j) interesse público (aparece, na CF, englobado no princípio da impessoalidade, do qual, em verdade, é espécie); e k) eficiência (expresso no caput do art. 37 da CF). Após enumerar esses princípios, a Lei estabelece, no parágrafo único do art. 2º, os critérios a serem observados nos processos administrativos, os quais, como poderemos observar, decorrem direta ou indiretamente dos princípios aqui enunciados e dos princípios doutrinários que estudamos na aula relativa ao PAD. São os seguintes os critérios enumerados (colocamos, entre parêntesis, os princípios que entendemos serem os mais importantes norteadores de cada critério): I - atuação conforme a lei e o Direito (legalidade); II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei (impessoalidade); III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (impessoalidade); IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé (moralidade); V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição (publicidade); VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (razoabilidade e proporcionalidade); VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (motivação); VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (segurança jurídica); IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (segurança jurídica e informalismo); X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio (ampla defesa e contraditório); XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei (gratuidade dos processos administrativos – é a regra geral); XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados (oficialidade); XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação (impessoalidade). DIREITOS DOS ADMINISTRADOS Encontram-se previstos no art. 3º da Lei. Dentre os direitos ali enumerados, ressaltamos a permissão ao administrado para formular alegações e apresentar documentos até antes da decisão, o que é conseqüência do princípio da verdade material, e a menção www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 56 PAGE 156 ao fato de ser, regra geral, facultativa a representação por advogado, corolário do princípio do informalismo. INÍCIO DO PROCESSO O processo pode ser iniciado pela própria Administração (de ofício) ou por provocação do interessado (a pedido), conforme o art. 5º. O requerimento será, regra geral, feito por escrito e conterá os elementos descritos nos incisos do art. 6º. É importante observar que, no caso de faltarem elementos essenciais ao pedido, a Administração deverá orientar o interessado a supri-los, sendo vedada a simples recusa imotivada de receber o requerimento ou outros documentos (parágrafo único do art. 6º). Esta recusa injustificada de recebimento representaria afronta ao Direito de Petição estabelecido no art. 5º, XXXIV, da CF/1988. A Lei define como legitimados no processo, na qualidade de interessados (art. 9º): I – as pessoas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação (previsto na CF, art. 5º, XXXIV); II – qualquer um que possua direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão do processo; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos (CF, art. 5º, XXI); IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. COMPETÊNCIA A Lei trata, nos artigos 11 a 17, da competência para apreciação dos processos, estabelecendo, como regra geral, a irrenunciabilidade da competência. Assim, os casos de delegação e avocação somente são possíveis quando legalmente previstos e autorizados. A delegação, quando possível, especificará os poderes transferidos e é revogável a qualquer tempo pelo delegante. O ato praticado por delegação reputa-se praticado pelo delegado (ou seja, por quem efetivamente o pratica). A Lei enumera as matérias indelegáveis no art. 13. A avocação, que é o exercício de atribuição de órgão inferior pelo superior (o órgão superior “chama para si” a competência originariamente atribuída ao órgão inferior, com base no Poder Hierárquico da Administração), é excepcional, temporária e deve ser justificada. A autorização para essa avocação excepcional e temporária é dada pelo próprio art. 15 da Lei 9.784. FORMA, TEMPO E LUGAR DO PROCESSO Como os processos administrativos são norteados pelo princípio do informalismo, o art. 22 da Lei explicita que os atos do processo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, devendo, entretanto, ser escritos em língua portuguesa (vernáculo) e conter a data e o local de realização e a assinatura da autoridade responsável. O prazo genérico para a prática, pela Administração ou pelo particular, de atos processuais, quando inexistentes disposições específicas, é de cinco dias, salvo motivo de www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 57 PAGE 156 Quando for necessária a produção de uma prova ou a realização de diligência, os interessados serão intimados com antecedência mínima de três dias úteis (art. 41). As regras relativas à produção de pareceres por órgão consultivos são as dispostas no art. 42, a saber: a) prazo para emissão do parecer: quinze dias, salvo norma especial ou necessidade comprovada de maior prazo; b) conseqüências da não emissão de parecer no prazo fixado: b.1) parecer obrigatório e vinculante: paralisação do processo com responsabilização de quem der causa ao atraso; b.2) parecer obrigatório e não vinculante: prossegue o processo, podendo ser emitida a decisão; responsabiliza-se quem descumpriu o prazo para emissão do parecer. Encerrada a instrução, abre-se um prazo máximo de dez dias para manifestação do interessado, salvo se outro prazo for legalmente fixado (art. 44). Concluída a instrução, a Administração tem o prazo de até 30 (trinta) dias para emitir a decisão, prorrogável, motivadamente, por igual período (art. 49). A emissão da decisão é obrigatória para a Administração. Quando o órgão responsável pela instrução não for o competente para proferir a decisão, elaborará um relatório com um resumo do processo e proposta objetivamente justificada de decisão, encaminhando-o à autoridade competente para decidir (art. 47). MOTIVAÇÃO O art. 50 da Lei nº 9.784 traz uma regra extremamente importante. Já explicamos, em aulas anteriores, que a doutrina vinha entendendo cada vez maior a necessidade de motivação dos atos administrativos discricionários (os vinculados são sempre motivados e os motivos apontados devem sempre ser aqueles rigidamente determinados pela lei, sem margem de liberdade de escolha para o administrador), a ponto de, hoje, encontrarmos dificuldade em citar exemplos de atos discricionários de motivação dispensada (o exemplo clássico é a nomeação e exoneração ad nutum de servidor para cargos em comissão). Pois bem, nessa linha, a Lei 9.784, conferindo segurança jurídica a essas elaborações doutrinárias, enumerou uma série de situações em que obrigatória a motivação dos atos administrativos. Observamos que, como regra geral, a Lei exige motivação para atos que restrinjam ou afetem direitos dos administrados ou que, direta ou indiretamente, envolvam dispêndio de verbas públicas (com o conseqüente risco de lesão ao erário). Transcrevemos as hipóteses em que a Lei exige a motivação dos atos administrativos. É importante observarmos que não significa que somente nesses casos o ato será motivado. Como dissemos, a boa técnica administrativa tem exigido, como regra, a motivação dos atos discricionários. São as seguintes as hipóteses legais de obrigatoriedade: “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 60 PAGE 156 VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo”. ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS As matérias deste tópico encontram-se no Capítulo XIV da Lei. Consideramos este um dos mais importantes Capítulos objeto desse estudo, pois, como explicaremos, a Lei aqui derrubou irremediavelmente teses fortemente arraigadas e longamente defendidas pela doutrina administrativista tradicional. Iniciemos pela anulação e revogação dos atos administrativos. A anulação ocorre nos casos em que existe ilegalidade no ato administrativo e, por isso, pode ser feita pela própria Administração (controle interno) ou pelo Poder Judiciário. A anulação do ato, uma vez que este ofende a lei ou princípios administrativos, opera efeitos retroativos, ex tunc, isto é, retroage à origem do ato, desfazendo as relações dele resultantes. Essa regra – o ato nulo não gera efeitos -, porém, há que ser excepcionada para com os terceiros de boa-fé que tenham sido atingidos pelos efeitos do ato anulado. Em relação a esses, em face da presunção de legitimidade que norteia toda a atividade administrativa, devem ser amparados os direitos nascidos na vigência do ato posteriormente anulado. É o caso, p. ex., do servidor que é ilegalmente nomeado para um cargo público. Declarada nula sua nomeação, deverá ele, em princípio, repor todos os vencimentos percebidos ilegalmente, mas, em amparo aos terceiros de boa-fé, permanecerão válidos todos os atos por ele praticados no desempenho (ilegítimo) de suas atribuições funcionais. O art. 53 da Lei explicita o dever que tem a Administração de anular seus próprios atos ilegais. A revogação resulta de atos válidos, legítimos, perfeitos, mas que tornaram-se inconvenientes, inoportunos, desnecessários. Na lição do professor Hely Lopes Meirelles, “revogação é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência.” Entende a Administração que o ato tornou-se inconveniente ao interesse público. A revogação tem por fundamento o poder discricionário, somente pode ser realizada pela própria Administração e pode, em princípio, alcançar qualquer ato desta espécie, resguardados, entretanto, os direitos adquiridos (art. 53). Em todos os casos, como o ato revogado era um ato perfeito e operante, sua revogação somente pode produzir efeitos proativos, ex nunc. As regras mais interessantes desse Capítulo são as relativas à possibilidade de convalidação dos atos administrativos defeituosos. Devemos enfatizar que esta Lei contraria frontalmente a posição tradicional da doutrina, segundo a qual não poderiam existir atos administrativos anuláveis. Para os principais autores, o ato administrativo seria ou válido ou nulo, neste caso, não passível de correção e incapaz de produzir efeitos, observada a ressalva acima referente aos terceiros de boa-fé. Pois bem, a Lei explicitamente trouxe duas hipóteses de convalidação de atos administrativos defeituosos, o que nos permite falar, pelo menos em um caso, em ato administrativo anulável (aquele eivado de “defeitos sanáveis”). São as seguintes as hipóteses de convalidação: 1) Quando os efeitos do ato viciado forem favoráveis ao administrado, a Administração dispõe de cinco anos para anulá-lo, prazo este decadencial. Findo este prazo sem manifestação da Administração, convalidado estará o ato e definitivos serão os efeitos dele decorrentes, salvo comprovada má-fé (do beneficiário). Trata-se de hipótese de convalidação tácita. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 61 PAGE 156 2) O art. 55 prevê a possibilidade de convalidação expressa, por iniciativa da Administração, quando dos defeitos do ato não resulte lesão ao interesse público ou a terceiros. A Lei expressamente utiliza o termo “defeitos sanáveis”, para referir-se a tais vícios. RECURSO ADMINISTRATIVO A Lei 9.784 consagra o que poderíamos chamar “duplo grau de jurisdição administrativa” (lembrando-se sempre que, no Brasil, é tecnicamente incorreto falar-se em “jurisdição administrativa”, em face do disposto no art. 5º, XXXV). Isso porque o art. 56 estatui como regra geral o cabimento de recurso das decisões administrativas, por razões de legalidade e de mérito. Por outro lado, o art. 57 limita a três as instâncias administrativas, salvo disposição legal em contrário. Antes da apreciação do recurso pela autoridade superior, a Lei estabelece a hipótese de reconsideração por parte da autoridade que tenha proferido a decisão recorrida, no prazo de cinco dias (art. 56, § 1º). A Lei, ainda, estabelece, como regra geral, a inexigibilidade de garantia de instância (caução) para a interposição do recurso. Significa que, salvo disposição de lei, não é necessário depositar valores ou oferecer bens como garantia para hipótese de eventual não provimento do recurso do administrado. Outra regra importante está no art. 61, segundo o qual o recurso, salvo disposição legal em contrário, não possui efeito suspensivo (somente possuindo, portanto, efeito denominado devolutivo). Significa que se, por exemplo, o administrado visava a impedir a prática de determinado ato pela Administração, esta poderá praticá-lo após a decisão recorrida contrária ao particular, mesmo enquanto pendente o recurso desse particular contra a decisão desfavorável. Em resumo, o recurso não suspende a executoriedade da decisão recorrida. O efeito suspensivo pode, entretanto, ser excepcionalmente concedido pela autoridade recorrida ou pela imediatamente superior, de ofício ou a pedido, se houver justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução da decisão recorrida (parágrafo único do art. 61). O prazo para interpor o recurso é de 10 (dez) dias, contados da ciência da decisão contra a qual será proposto. Este é um prazo geral, pois, nas leis que regulam processos administrativos específicos, como o PAF Federal, o prazo para recurso pode ser diferente (no PAF, p. ex., o prazo para recurso voluntário é de 30 dias). Este prazo é peremptório, pois o recurso interposto fora do prazo não será conhecido (art. 63). Entretanto, devido ao princípio da verdade material, mesmo havendo o não conhecimento (não apreciação) do recurso, não fica impedida a Administração de rever de ofício o ato ilegal, exceto se já exaurida a via administrativa (já tiverem sido esgotadas todas as instâncias administrativas cabíveis para aquele caso) e, portanto, ocorrida a preclusão administrativa (impossibilidade de suscitar-se a matéria nesta via). Ainda relativamente ao recurso, o prazo para a decisão é fixado em no máximo 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período mediante justificativa expressa. Este prazo, entretanto, não é peremptório, ou seja, o seu descumprimento pela Administração não torna nula a decisão, podendo, entretanto, acarretar responsabilidade funcional a quem injustificadamente houver dado causa ao atraso. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 62 PAGE 156 locatário), fez estenderem-se a tais contratos as principais prerrogativas da Administração aplicáveis aos contratos administrativos propriamente ditos, como a possibilidade de modificação unilateral do contrato, o poder de rescindi-lo unilateralmente, a fiscalização de sua execução, aplicação de sanções, ocupação provisória (para garantia da manutenção da continuidade de serviços essenciais). Observa-se, portanto, que perdeu importância a distinção entre contratos administrativos típicos e atípicos, pelo menos no que respeita à existência ou não de prerrogativas de direito público a eles aplicáveis, um vez que estas prerrogativas passaram, por força da Lei 8.666, a reger qualquer contrato administrativo. As peculiaridades dos contratos administrativos, a diferenciá-los dos contratos privados, constituem as genericamente denominadas cláusulas exorbitantes, que veremos a seguir. 3 - CLÁUSULAS EXORBITANTES As assim denominadas cláusulas exorbitantes caracterizam os contratos administrativos, diferenciando-os dos ajustes de direito privado. São chamadas exorbitantes justamente porque exorbitam, extrapolam as cláusulas comuns do direito privado e não seriam neste admissíveis. As cláusulas exorbitantes podem ser explícitas ou implícitas (a Lei 8.666, seguindo a sistematização doutrinária, expressamente passou a prever todas as cláusulas exorbitantes apontadas pelos administrativistas) e sempre consignam uma vantagem (prerrogativa) ou uma restrição à Administração ou ao contratado. Estudaremos as principais cláusulas exorbitantes descritas pela doutrina e procuraremos expor a disciplina legal de cada uma. São elas: 3.1 – PODER DE MODIFICAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO Esta prerrogativa, evidentemente apenas aplicável à Administração, está expressa no art. 58, inciso I, da Lei 8.666. Ali obtemos que esta alteração unilateral deve sempre ter por escopo a melhor adequação do contrato às finalidades de interesse público e que devem ser respeitados os direitos do administrado. O art. 65, I, especifica os casos em que cabível a alteração unilateral do contrato pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; Os limites, para acréscimos ou supressões de obras, serviços ou compras, encontram- se estabelecidos nos §§ 1º e 2º do mesmo artigo e são os seguintes: a) 25% do valor inicial atualizado do contrato; b) 50% no caso específico de reforma de edifício ou de equipamento, aplicável este limite ampliado somente para os acréscimos (para as supressões permanece o limite de 25%) c) Qualquer porcentagem, quando se tratar de supressão resultante de acordo entre os contratantes (não se refere a hipótese, portanto, a alteração unilateral e sim consensual). A possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração somente abrange as cláusulas regulamentares ou de serviço (as que dispõem sobre o objeto do contrato e sua execução). Nunca podem ser modificadas unilateralmente as denominadas cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos, que estabelecem a relação entre a www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 65 PAGE 156 remuneração e os encargos do contratado, relação esta que deve ser mantida durante toda a execução do contrato. A impossibilidade de alteração unilateral de tais cláusulas e a necessidade de manutenção do equilíbrio financeiro do contrato estão expressamente previstas nos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei. Continuaremos, na próxima aula, a análise das clausulas exorbitantes dos contratos administrativos. Até Lá! AULA Nº 17: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – PARTE II Prosseguiremos, hoje, no estudo das cláusulas exorbitantes que caracterizam os contratos administrativos. Na aula passada tratamos da primeira dessas cláusulas, a que confere à Administração poder de modificação unilateral dos contratos, respeitados os limites estabelecidos na Lei 8.666. A segunda cláusula, que agora veremos, estabelece a possibilidade de rescisão unilateral dos contratos administrativo. Vamos a ela. 3.2 – PODER DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 66 PAGE 156 A possibilidade de rescindir unilateralmente um contrato inexiste no direito privado. Neste, os contratos somente podem ser desfeitos ou amigavelmente ou judicialmente, pelo motivo elementar de que deve ser observada a estrita igualdade jurídica entre as partes contratantes, igualdade esta característica de todas as relações regidas pelo direito privado. Já nos contratos administrativos não se observa igualdade jurídica entre os contratados e a Administração, uma vez que são regidos basicamente por normas de direito público. Assim, a Lei 8.666, em seu art. 58, inciso II, expressamente confere à Administração a prerrogativa de rescindir unilateralmente (ou seja, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário e sem acordo amigável) os contratos administrativos, sempre que verificadas as hipóteses enumeradas no art. 79, inciso I da mesma Lei. Consultando o dispositivo mencionado, obtemos que são as seguintes as situações em que cabível a rescisão unilateral do contrato por mero ato escrito da Administração: 1 – descumprimento ou cumprimento irregular do contrato pelo particular (art. 78, I e II) ou ainda a lentidão do cumprimento que impossibilite a conclusão nos prazos estipulados, provada essa impossibilidade pela Administração (art. 78, III); 2 - o atraso injustificado no início da execução do contrato (art. 78, IV); 3 - a paralisação da execução do contrato, sem justa causa e sem prévia comunicação à Administração (art. 78, V); 4 - a subcontratação total ou parcial do objeto do contrato, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no con trato (art. 78, VI); 5 - o desatendimento das determinações regulares das autoridades designadas para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (art. 78, VII); 6 - o cometimento reiterado de faltas na execução do contrato, anotadas em registro próprio, pelo representante da Administração (art. 78, VIII); 7 - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil (art. 78, IX); 8 - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado (art. 78, X); 9 - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato (art. 78, XI); 10 - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato (art. 78, XII); 11 – ocorrência de caso fortuito ou força maior que impeça a execução do contrato (art. 78, XVII). Nesta hipótese o contratado será ressarcido dos prejuízos comprovados que houver sofrido sem que haja culpa sua, tendo ainda direito à devolução da garantia, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização (art. 79, § 2º). A rescisão contratual será sempre motivada e deve ser assegurado ao particular a ampla defesa e o contraditório (art. 78, parágrafo único). A rescisão unilateral autoriza a Administração, a seu critério, a assumir imediatamente o objeto do contrato administrativo, inclusive mediante a ocupação temporária e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade (art. 80, I e II). A Administração pode dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta (art. 80, § 1º). A rescisão unilateral acarreta ainda para o administrado a execução da garantia contratual para ressarcimento da Administração e pagamento automático dos valores das www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 67 PAGE 156 V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.” Mais adiante, a Lei reitera a hipótese e os procedimentos cabíveis, em seu art. 80, I e II, como se lê: “Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: I - assunção imediata o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;” Em resumo, podemos afirmar que o poder de controle e acompanhamento da execução do contrato administrativo é prerrogativa inerente à atividade administrativa e, em casos extremos, a fim de garantir a continuidade dos serviços públicos essenciais, autoriza a Administração a, direta ou indiretamente, assumir o objeto do contrato e, para tanto, ocupar provisoriamente as instalações e utilizar os recursos vinculados a esse objeto, que se encontravam, antes da intervenção, sob responsabilidade do contratado faltoso. 3.6 – APLICAÇÃO DIRETA DE PENALIDADES CONTRATUAIS A última das cláusulas exorbitantes comumente mencionadas diz respeito à possibilidade de aplicação de penalidades contratuais diretamente pela Administração e se encontra, evidentemente, vinculada à prerrogativa de controle da execução do contrato, acima expendida. A Administração, por força dessa cláusula exorbitante, pode, ela própria, sem necessidade (em princípio) de autorização judicial, punir o contratado pelas faltas cometidas durante a execução do contrato. Esse poder decorre, também, do já estudado atributo da auto-executoriedade, que informa os atos administrativos em geral, e é extensivo aos contratos administrativos. As sanções aplicáveis pela administração estão estabelecidas nos art. 86 e 87 da Lei 8.666. São elas: 1 – multa de mora, por atraso na execução: esta sanção, aplicável cumulativamente com as demais, inclusive com a rescisão unilateral do contrato, representa uma das poucas situações em que à Administração é possibilitada a cobrança de um determinado valor sem necessidade de recurso à via judicial. Isso ocorre, aqui, porque a Lei prevê a possibilidade de, após regular processo administrativo, a Administração descontar o valor da multa da garantia oferecida pelo contratado quando da celebração da avença (art. 86, § 2º). Entretanto, se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente (art. 86, § 3º). 2 – advertência (art. 87, I); 3 – multa, por inexecução total ou parcial (art. 87, II): esta sanção pode ser aplicada cumulativamente com as previstas nos itens 2, 4 e 5 (art. 87, § 2º); www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 70 PAGE 156 4 - suspensão temporária da possibilidade de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos (art. 87, III); 5 - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. A reabilitação somente pode ser requerida após dois anos da aplicação desta sanção (art. 87, § 3º) e será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes da inexecução total ou parcial do contrato (art. 87, IV). AULA Nº 18: TEORIA DA IMPREVISÃO Nas duas últimas aulas estudamos o conceito de contratos administrativos e o regime jurídico de direito público a que se encontram submetidos, com as características dele resultantes, consubstanciadas essencialmente nas denominadas cláusulas exorbitantes. Prosseguindo, hoje, nessas breves noções sobre tão importante assunto, trataremos da denominada Teoria da Imprevisão, relacionada ao inadimplemento dos contratos ou seu adimplemento defeituoso ou retardado, e veremos sua aplicabilidade aos contratos administrativos. TEORIA DA IMPREVISÃO Caracteriza inadimplemento do contrato administrativo o descumprimento total ou parcial de suas cláusulas por qualquer das partes, Administração ou contratado. Já vimos as causas que ensejam rescisão unilateral do contrato por iniciativa da Administração, uma das mais importantes cláusulas exorbitantes, e as conseqüências para o administrado. A inexecução ou execução imperfeita do contrato pode dar-se com culpa ou sem culpa de qualquer das partes, variando, em função desta ausência ou presença de culpa, as conseqüências para o inadimplente. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 71 PAGE 156 A inexecução sem culpa pressupõe a existência de uma causa justificadora do inadimplemento e libera o inadimplente de responsabilidade, em razão da aplicação da denominada Teoria da Imprevisão. A Teoria da Imprevisão foi, inicialmente, aplicada aos contratos administrativos com base em elaboração jurisprudencial e doutrinária, uma vez que não se encontrava expressamente prevista em lei. Atualmente, embora não sob esse exato título, as causas justificadoras da inexecução dos contratos administrativos encontram-se positivadas na Lei 8.666/1993, como veremos adiante. Para que se caracterize uma causa justificadora de inadimplemento contratual é necessário que ocorra, após a celebração do ajuste, um evento imprevisível e extraordinário, que impeça, retarde ou torne insuportavelmente onerosa a execução do contrato como originalmente avençado (a Lei refere-se, em seu art. 65, II, “d”, a “fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüên cias incalculáveis, retardadores ou impeditivos da exe cução do ajustado"). Ocorrendo tal evento, a parte por ele afetada fica liberada dos encargos originários e o contrato poderá ser revisto, para garantir o restabelecimento do seu equilíbrio econômico, ou rescindido. A Teoria da Imprevisão resulta da aplicação de uma antiga cláusula, que se entende implícita em qualquer contrato de execução prolongada, segundo a qual o vínculo obrigatório gerado pelo contrato somente subsiste enquanto inalterado o estado de fato vigente à época da estipulação. Esta cláusula é conhecida como rebus sic stantibus, expressão que corresponde, na verdade, ao trecho final de uma longa fórmula latina (para satisfazer os muito curiosos, é essa a fórmula: contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur). Embora a literalidade da cláusula pudesse fazer parecer que qualquer alteração no estado de fato originário autorizaria a revisão ou rescisão do contrato, devemos ter em mente que não é essa, de forma alguma, a correta interpretação da Teoria da Imprevisão. Todo contrato possui, inerentemente, um determinado risco econômico, denominado álea contratual ordinária. São somente fatos absolutamente imprevisíveis, extraordinários e extracontratuais (a chamada álea extraordinária e extracontratual) que podem ser alegados como causas justificadoras de inexecução e, mesmo assim, quando sua ocorrência provoque ou um desequilíbrio insuportável da equação financeira original do contrato ou a real impossibilidade de sua execução a contento. A cláusula rebus sic stantibus desdobra-se em cinco hipóteses: caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da Administração e interferências imprevistas, a seguir tratadas. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR Essas hipóteses referem-se a eventos imprevisíveis e inevitáveis que geram para o contratado excessiva onerosidade ou mesmo impossibilidade da normal execução do contrato. Encontram-se, tais hipóteses, expressamente previstas no inciso XVII do art. 78 da Lei 8.666. A ocorrência de caso fortuito ou força maior pode ensejar revisão do contrato para restabelecimento de sua equação econômico-financeira original, sempre que não impossibilite sua execução, mas apenas a torne excessivamente onerosa, como previsto no art. 65, II, "d”, da Lei. Pode, alternativamente, acarretar a rescisão do contrato unilateralmente, pela Administração, amigavelmente ou judicialmente. Evidentemente, www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 72 PAGE 156 AULA Nº 19: ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Na aula de hoje finalizaremos nossa breve exposição sobre os contratos administrativos enumerando e tecendo rápidas considerações sobre as principais espécies de contratos comumente celebrados entre a Administração e os particulares. Trataremos aqui dos contratos de obra pública, contratos de serviços, contratos de fornecimento e as concessões de serviços públicos. Estas últimas serão estudadas aprofundadamente quando estivermos tratando especificamente de serviços públicos e da Lei 8.987/95 com suas alterações posteriores. CONTRATOS DE OBRAS A Lei 8.666, em seu art. 6º, inciso I, define obra como toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. Logo, o contrato administrativo de obra pública será todo ajuste entre a Administração e o particular que tenha por objeto um dos procedimentos acima enumerados, relacionado a móvel ou imóvel destinado à população em geral ou ao serviço público. O traço distintivo entre o contrato de obra e o de serviço é a predominância, no primeiro, do material sobre a atividade operativa, além do fato de ser a obra limitada no tempo enquanto o serviço (ao menos o serviço público) tem caráter de continuidade. Relativamente à forma de execução, as obras podem ser executadas diretamente, quando pelos órgão e entidades da própria Administração, com seus próprios meios (art. 6º, VII) ou, o que nos interessa, indiretamente, quando a execução incumbe a terceiros contratados (art. 6º, VIII e art. 10, I e II). Quanto ao regime de execução, no caso da execução indireta, A Lei 8.666 prevê (art. 10, II) a empreitada por preço global; a empreitada por preço unitário; a empreitada integral e o regime de tarefa. O regime de execução por empreitada é característico do Direito Civil e, neste, consubstancia-se no ajuste em que o contratado (empreiteiro) se compromete a entregar ao contratante a obra concluída (ou executar parcela previamente estipulada), recebendo a www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 75 PAGE 156 remuneração previamente ajustada e executando a obra por sua conta e risco, com ampla liberdade. Evidentemente, em se tratando de contratos administrativos, não possui o contratado este mesmo grau de liberdade, pois sujeita-se à fiscalização da execução pela Administração e a todas as cláusulas exorbitantes que regem tais contratos. A Lei 8.666 prevê três diferentes modalidades de remuneração dos contratos de empreitada, dando origem às formas aqui enumeradas. São as seguintes as características de cada uma: 1) empreitada por preço global Nesta forma é fixado um preço certo (embora reajustável) para remunerar o empreiteiro pela totalidade da obra. O art. 6º, inciso VIII, “a”, define tal regime de execução como a contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total. 2) empreitada por preço unitário Verifica-se este regime quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas (art. 6º, VIII, “b”). É regime mais adequado a obras que constem de partes distintas ou que se determinem por medida (como metro quadrado de muro levantado, metros cúbicos de concreto etc.) e o pagamento é devido após o recebimento de cada unidade pela Administração. 3) empreitada integral Ficamos aqui com a definição da Lei, a qual, embora um tanto obscura, deve ser a adotada para fim de concurso público. Consta a definição da alínea “e” do inciso VIII do art. 6º, como se segue: “empreitada integral – quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contra tada". O regime de execução por empreitada integral se presta para realização de obras de maior vulto e complexidade, abrangendo não só obras mas também serviços. 4) Tarefa Este tipo de regime é caracterizado pela contratação de mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais (art. 6º, VIII, “d”). CONTRATOS DE SERVIÇOS Mais uma vez é conveniente que busquemos o conceito de serviço na própria Lei. O art. 6º, II, define serviço como “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”. O art. 13 da Lei enumera como serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 76 PAGE 156 V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. CONTRATOS DE FORNECIMENTO O contrato de fornecimento é denominado pela Lei contrato de compra e definido, em seu art. 6º, III, como toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. É o contrato administrativo por meio do qual a Administração adquire coisas móveis, como material hospitalar, material escolar, equipamentos, gêneros alimentícios, necessárias à realização e à manutenção de seus serviços. O contrato pode ser de fornecimento integral, assemelhado à compra e venda, em que a coisa é entregue de uma só vez na sua totalidade; de fornecimento parcelado, em que a quantidade a ser entregue é certa e determinada; e de fornecimento contínuo, em que a entrega é sucessiva e prolonga- se no tempo pelo período estipulado como de duração do contrato. CONTRATO DE CONCESSÃO O contrato de concessão de serviços públicos será visto em profundidade quando estivermos estudando tal assunto, especialmente quanto a disciplina estabelecida pela Lei 8.987/95. Podemos, com Hely Lopes Meirelles, definir o contrato de concessão como o ajuste pelo qual a Administração delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública ou lhe cede o uso de um bem público (concessão de uso de bem público), para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições legais e contratuais. A concessão de serviço público, precedida ou não de realização de obra pública, está assim definida na Lei 8.987, art. 2º, incisos II e III: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; É muito importante notarmos que a mesma Lei define permissão de serviço público como (art. 2º, IV): IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Adiante, no art. 40, a Lei prevê a celebração de contrato nos casos de permissão, o que nos obriga a admitir, ao lado da clássica doutrina que conceitua permissão como ato administrativo precário, um outra conceituação, aplicável às permissões de serviços públicos, www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 77 PAGE 156 intuito de mantê-lo ou reformá-lo. A revisão hierárquica somente é possível enquanto o ato não tenha se tornado definitivo para a Administração, ou seja, enquanto não ocorrida a chamada coisa julgada administrativa (irretratabilidade do ato nesta esfera), ou ainda não tenha gerado direito adquirido para o administrado. A delegação significa atribuir ao subordinado competência para a prática de atos que originariamente pertencia ao superior hierárquico. Somente podem ser delegados atos administrativos, não os atos políticos. Também não se admite a delegação de atribuições de um Poder a outro, salvo nos caso expressamente previstos na Constituição (e. g., no caso da lei delegada). Deve existir uma autorização ao menos genérica para a delegação de competência (na prática é dificílimo descobrirmos quais atos administrativos são e quais não são delegáveis). De qualquer forma, o subordinado não pode recusar o exercício da atribuição a ele delegada, como também não pode subdelegá-la sem autorização do delegante. No âmbito da Administração federal, a delegação de competência está regulamentada pelo Decreto 83.937/79, cuja base legal é o próprio Decreto-Lei 200/67. Transcrevemos a definição do art. 2º desse Decreto, por sua notável clareza: “Art. 2º O ato de delegação, que será expedido a critério da autoridade delegante, indicará à autoridade delegada as atribuições objeto da delegação e, quando for o caso, o prazo de vigência que, na omissão, ter-se-á por indeterminado. Parágrafo único. A delegação de competência não envolve a perda, pelo delegante, dos correspondentes poderes, sendo-lhe facultado, quando entender conveniente, exercê-los mediante avocação do caso, sem prejuízo da validade da delegação". Por último, avocação consiste no poder que possui o superior de chamar para si a execução de atribuições cometidas a seus subordinados. A avocação de um ato ou de uma atribuição pode referir-se a uma função que pertencesse à competência originária do subordinado ou, como lemos no parágrafo único acima transcrito, a funções que tenham sido a ele delegadas e que o superior entenda conveniente, em determinado caso concreto, exercê-la ele mesmo. A avocação é faculdade em princípio sempre possível, salvo quando a lei a proíba para determinados atos sob certas circunstâncias, especialmente quando houver risco de lesão à moralidade administrativa. De qualquer forma, doutrina é unânime em afirmar que ela deve ser evitada, pois é causa de desorganização do normal funcionamento do serviço além de representar um incontestável desprestígio para o servidor subordinado. A avocação desonera o subordinado de qualquer responsabilidade relativa ao ato praticado sob sua égide pelo superior hierárquico. 4 – PODER DISCIPLINAR O poder disciplinar está intimamente relacionado com o poder hierárquico e traduz-se na faculdade (mais correto é falar-se em poder-dever) que possui a Administração de punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da administração (como, p. ex., a punição do particular contratado por execução inadequada de contratos administrativos). Não se deve confundir o poder disciplinar da Administração com o poder punitivo do Estado. Este não é um poder de expressão interna, pelo contrário, é realizado pelo Poder Judiciário e diz respeito à repressão de crimes e contravenções tipificados nas leis penais. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 80 PAGE 156 A doutrina, até hoje, aponta o poder disciplinar como de exercício caracteristicamente discricionário. Não podemos deixar de reconhecer uma certa discricionariedade no exercício deste poder, como atesta, na esfera federal, o art. 128 da Lei 8.112/90: “Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.” Por outro lado, a própria Lei 8.112/90 reduz drasticamente esse discricionarismo, especialmente no seu art. 132, ao afirmar que a penalidade de demissão será aplicada nos casos que ali arrola: “Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; II - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.” Da mesma forma, ao definir as penalidades disciplinares, a Lei não está estabelecendo um rol exemplificativo, em que pudesse caber à Administração, conforme critério de oportunidade e conveniência, aplicar outras penalidades que não as ali enumeradas. É este o teor do art. 127 “Art. 127. São penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada.” Assim, poderíamos afirmar que existe, sim, um grau bastante limitado de discricionariedade no exercício do poder disciplinar, quando, por exemplo, a autoridade gradua o número de dias na aplicação da penalidade de suspensão ou em algumas outras poucas hipóteses. De qualquer forma, entendemos que deve ser considerada verdadeira a questão de concurso público que genericamente afirme ser o poder disciplinar discricionário. Por último, devemos registrar que, conforme a própria Lei consigna, o ato de aplicação da penalidade deverá sempre ser motivado. Transcrevemos o parágrafo único do art. 128, que dispensa outros comentários: “Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar. (Parágrafo acrescentado pelo art. 1o da Lei no 9.527, de 10.12.97)”. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 81 PAGE 156 5 – PODER REGULAMENTAR O poder regulamentar, estritamente considerado, costuma ser definido como a faculdade de que dispõem os Chefes de Poder Executivo de expedir atos administrativos gerais e abstratos, de efeitos externos, que explicitem o disposto nas leis a fim de garantir sua fiel execução. A Constituição de 1988, em seu art. 84, IV, assim trata o poder regulamentar do Executivo Federal: “Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República: ................ IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;” (Grifamos.) Um dos principais pontos que devemos anotar relativamente ao exercício deste poder é o que diz respeito à sua amplitude. A doutrina tradicional costuma dividir os decretos ou regulamentos em “de execução” e “autônomos”. Regulamento de execução seria aquele que, estritamente limitado às disposições legais expressas e implícitas, serviria para explicitar comandos nela contidos, aclarar pontos demasiadamente genéricos, enfim, sem desbordar de seus lindes e muito menos ir contra suas disposições, garantisse sua fiel execução. Já o regulamento (ou decreto) autônomo seria o expedido para disciplinar situações ainda não previstas pela lei (sempre respeitadas, obviamente, as matérias expressamente submetidas a reserva legal, sobre as quais é, incontroversamente, vedada a edição de atos administrativos normativos autônomos). Não há consenso na doutrina sobre a possibilidade de existirem decretos autônomos após a promulgação da CF/88. O art. 49, inciso V da CF, ao estabelecer a competência exclusiva do Congresso nacional para “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa” não auxilia no esclarecimento da questão por não deixar claro que limites seriam esses (que há limites não há dúvida, pois ninguém defende a possibilidade de edição de decreto contra a lei, nem que amplie ou restrinja sua disposições). Parece-nos que o inciso IV do art. 84 acima transcrito teria banido o decreto autônomo de nosso ordenamento. Tal entendimento seria, ademais, consentâneo com o art. 5º, II, da CF, ao estatuir que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. É nossa opinião pessoal que, para concurso público, será mais razoável considerar-se, ao menos no âmbito dos Direitos Administrativo e Constitucional, vedada a edição de decretos autônomos (no Direito Tributário existe o problema da previsão, pelo CTN, da possibilidade de serem disciplinadas matérias como obrigações acessórias, prazos, correção monetária, pela denominada “legislação tributária”, a qual inclui os decretos). Por último, entendemos conveniente notar que, embora a doutrina costume referir-se ao exercício do poder regulamentar como faculdade dos Chefes de Poder Executivo, a edição de atos administrativos normativos em geral é também realizada com fulcro em tal poder, pelo menos em sentido amplo. É o caso, por exemplo, da edição de Portarias pelos Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, da edição de Instruções Normativas pelas altas autoridades administrativas etc. Todos são, de regra, atos administrativos de efeitos externos, genéricos e abstratos. Não conseguimos visualizar outro fundamento para a validade de sua edição que não o exercício do poder regulamentar da Administração Pública. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 82 PAGE 156 A Administração pode, em princípio, determinar, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência, quais atividades irá fiscalizar num determinado momento e, dentro dos limites estabelecidos na lei, quais as sanções deverão ser aplicadas e como deverá ser feita a graduação destas sanções. De qualquer forma, a sanção sempre deverá estar prevista em lei e deverá guardar correspondência e proporcionalidade com a infração verificada. Embora a discricionariedade seja a regra no exercício do poder de polícia, nada impede que a lei, relativamente a determinados atos ou fatos, estabeleça total vinculação da atuação administrativa a seus preceitos. É o caso, como vimos, da concessão de licença para construção em terreno próprio ou para o exercício de uma profissão, em que não existe liberdade de valoração à Administração quando o particular atenda aos requisitos legais. AUTO-EXECUTORIEDADE Na excelente definição de Hely Lopes Meirelles, “a auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial”. É atributo inerente ao poder de polícia, sem o qual este sequer faria sentido. A Administração precisa possuir a prerrogativa de impor diretamente, sem necessidade de prévia autorização judicial, as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à repressão da atividade lesiva à coletividade que ela pretende impedir. A obtenção de prévia autorização judicial para a prática de determinados atos de polícia é uma faculdade da Administração. Ela costuma recorrer previamente ao judiciário quando da prática de atos em que seja previsível forte resistência dos particulares envolvidos, como na demolição de edificações irregulares embora seja, como dito, facultativa a obtenção tal autorização. Não se deve confundir, em nenhuma hipótese, a dispensa de manifestação prévia do poder judiciário nos atos próprios da Administração, com restrição ao acesso do particular ao Judiciário em caso de ameaça ou lesão a direito seu. A auto-executoriedade dos atos administrativos apenas permite sua execução diretamente pela Administração, mas, sempre que o administrado entender ter havido arbítrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito inafastável de provocar a tutela jurisdicional, a qual poderá decretar a nulidade dos atos praticados (porém, posteriormente à sua prática). Deve-se diferenciar, ainda, a auto-executoriedade das sanções de polícia da punição sumária e sem defesa. A aplicação de sanção sumária, sem defesa prévia, é hipótese excepcional e somente se justifica em casos urgentes que ponham em risco iminente a segurança ou a saúde pública. Ocorre na apreensão ou destruição de alimentos contaminados ou impróprios para consumo, na interdição de atividades que ameacem a segurança das pessoas etc. Por último, lembramos que se exclui da auto-executoriedade a cobrança de multas resistida pelo particular. Neste caso, ainda que as multas decorram do exercício do poder de polícia, sua execução somente pode ser efetivada pela via judicial. COERCIBILIDADE www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 85 PAGE 156 O último atributo do poder de polícia, a coercibilidade, nos informa que as medidas adotadas pela administração podem ser impostas coativamente ao administrado, ou seja, sua observância é obrigatória para o particular. Quando este resistir ao ato de polícia, a Administração poderá valer-se da força pública para garantir seu cumprimento. A imposição coercitiva dos atos de polícia também independe de prévia autorização judicial estando, entretanto, sujeita à verificação posterior quanto à legalidade e ensejando declaração de nulidade do ato e reparação ou indenização do particular pelos danos sofridos sempre que se comprove ter ocorrido excesso ou desvio de poder. AULA Nº 22: SERVIÇOS PÚBLICOS – PARTE I Iniciaremos, hoje, o estudo dos principais pontos relativos aos serviços públicos comumente exigidos nos concursos da área fiscal, especialmente o item pertinente aos regimes de execução de tais serviços. INTRODUÇÃO www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 86 PAGE 156 A Constituição de 1988 atribui expressamente ao Poder Público a titularidade para a prestação de serviços públicos, estabelecendo que esta pode ser feita diretamente ou mediante execução indireta, neste último caso por meio de concessão ou permissão, sendo obrigatória licitação prévia para qualquer destas formas de delegação. É o seguinte o teor do art. 175, que trata da matéria: “Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único - A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.” CONCEITO Devemos observar que a Constituição não conceitua serviço público. Tampouco o fazem as leis no Brasil, o que nos leva a buscar na doutrina uma conceituação para o objeto de nossa aula. Para Hely Lopes Meirelles, “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.” É oportuno registrar que a atividade em si não permite decidirmos se um serviço é ou não público, uma vez que há atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares sem regime de delegação. Do mesmo modo, há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo das loterias, que são prestados pelo Estado como serviço público. COMPETÊNCIA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS As três esferas de nossa Federação são competentes para a prestação de serviços públicos, sendo essas competências discriminadas pela CF. As competências atribuídas à União são enumeradas e taxativas, encontrando-se no art. 21. As competências dos estados são ditas remanescentes e os municípios possuem as competências relacionadas a seus interesses locais. Ao DF cabe a prestação dos serviços públicos da competência dos estados e, cumulativamente, dos municípios. Além disso, há as competências comuns, arroladas no art. 23 da CF, em que deve haver atuação paralela de todas as esferas de governo. Alguns serviços públicos de competência exclusiva da União são: serviço postal, de telecomunicações, de energia elétrica, de navegação aérea, de transporte interestadual e internacional etc. No que tange aos estados-membros (e ao DF), somente se encontra discriminada a competência para exploração dos serviços locais de gás canalizado (art. 25, § 2º). De resto, a eles pertence a denominada competência remanescente, ou seja, para realização de todos os serviços não atribuídos à União e nem de interesse local dos municípios. Por último, como exemplos de serviços públicos explorados pelos municípios (e DF), temos os serviços de coleta de lixo, de transporte coletivo (art. 30, V), de promoção da proteção do patrimônio histórico-cultural local (art. 30, IX) etc. REGIMES DE EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 87 PAGE 156 Voltando à Lei 8.987, temos, em seu art. 6º, a definição de serviço público adequado, aludido no art. 175, inciso IV da CF/88. Seria adequado o serviço que atendesse plenamente aos usuários, observando as seguintes condições (princípios): 1) regularidade; 2) continuidade, sendo que a Lei não considera existir descontinuidade quando há interrupção do serviço em situação de emergência (neste caso, por óbvio, independentemente de aviso prévio) ou, após prévio aviso, motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações e por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade; 3) eficiência; 4) segurança; 5) atualidade, entendida esta como a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço; 6) generalidade, devendo ser assegurado o atendimento sem discriminação a todos os que se situem na área abrangida pelo serviço, desde que atendam a requisitos gerais e isonômicos. Além disso, deve ser assegurado atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional inclusive as rurais, como preceitua o art. 3º, inciso IV, da Lei 9.074; 7) cortesia na prestação; 8) modicidade das tarifas, ou seja, a remuneração pelo serviço deve ser razoável, vedada a obtenção de lucros extraordinários ou a prática de margens exorbitantes pelas delegatárias. Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro (art. 9º, § 2º), assunto já estudado quando tratamos dos contratos administrativos. DA LICITAÇÃO Conforme previsto no art. 175 da CF, acima transcrito, todas as concessões ou permissões de serviço público deverão ser precedidas de licitação. A Lei 8.987 disciplinas as regras específicas pertinentes a tais licitações, aplicando-se, supletivamente, todas as regras da Lei 8.666. Significa isto que, não existindo disposição específica aplicam-se as disposições relativas às licitações e contratos em geral, estabelecidas na Lei 8.666/93. O art. 14 da Lei 8.987 estatui: “toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório”. O art. 15 desta Lei dispõe sobre os critérios de julgamento das licitações em apreço. Embora seja um tanto longo e cansativo seu estudo, consideramos importante seu conhecimento e bastante razoáveis as possibilidades de alguma questão sobre ele ser cobrada em concurso, especialmente devido às alterações mais ou menos recentes ali havidas. Segue o artigo, na íntegra: “Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99) II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99) III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99) www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 90 PAGE 156 IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.99) V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.99) VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.99) VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.99) § 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99) § 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99) § 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99) § 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.99)” AULA Nº 23: SERVIÇOS PÚBLICOS – PARTE II DA INTERVENÇÃO NA CONCESSÃO O art. 32 da Lei traz a hipótese de o Poder concedente intervir no serviço quando este esteja sendo inadequadamente prestado. A intervenção é sempre provisória e o prazo de sua duração deverá estar expressamente assinalado no ato que a decrete (a lei não estabelece duração máxima à intervenção). Este ato é um decreto do poder concedente e, além do prazo, deverá determinar os objetivos e limites da intervenção bem como designar o interventor. Após a decretação da intervenção, o Poder concedente tem prazo de 30 dias para instaurar procedimento administrativo visando a comprovar a existência dos motivos que levaram à intervenção e apurar as responsabilidades. O procedimento de comprovação tem prazo de 180 dias para estar concluído, ou a intervenção será considerada inválida. A intervenção não resulta obrigatoriamente na extinção da concessão. Se não for o caso de extinção, cessada a intervenção a administração do serviço será devolvida á concessionária. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 91 PAGE 156 EXTINÇÃO DA CONCESSÃO A lei enumera , no art. 35, sete modalidades de extinção da concessão. São elas: 1) Advento do termo contratual: corresponde ao término regular do contrato por haver sido atingido o prazo de sua duração (não há concessões por prazo indeterminado – art. 23, I). Com o advento do termo contratual, retornam à Administração os bens de sua propriedade e os bens vinculados ao serviço que se encontravam em posse do concessionário. Tais bens, ditos bens reversíveis, pois, extinta a concessão, revertem ao Poder Concedente, devem estar especificados no contrato de concessão, sendo esta uma das cláusulas essenciais do contrato (art. 23, X). De qualquer forma, os investimentos que o concessionário houver realizado nos bens reversíveis e ainda não tenham sido inteiramente depreciados ou amortizados, serão a ele indenizados pelas parcelas restantes, uma vez que o concessionário deve investir até o fim do contrato com vistas a assegurar a continuidade e a atualidade do serviço concedido. Pretende-se evitar que a prestação do serviço se deteriore nos últimos anos do contrato, pois este evitaria investir em algo que soubesse que não lhe seria indenizado quando da reversão dos bens vinculados ao serviço. É a seguinte a disciplina da Lei relativa à extinção da concessão, especialmente no que respeita à hipótese de advento do termo contratual: “Art. 35. ............................. § 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. § 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. § 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. § 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei. Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.” 2) encampação: esta causa de extinção da concessão verifica-se na hipótese de interesse público superveniente à concessão tornar mais conveniente a prestação do serviço pelo próprio Poder Público, diretamente. Veremos que a Lei restringiu muitíssimo a possibilidade de encampação do serviço em relação à disciplina anterior do instituto. Atualmente compete ao Poder Legislativo determinar a existência de interesse público superveniente e não mais ao Chefe do Poder Executivo. Exige-se, ainda, indenização prévia das parcelas não amortizadas ou não depreciadas dos investimentos realizados nos bens reversíveis, nos termos do art. 36 da Lei. A disciplina da encampação está no art. 37 , como se segue: “Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.” www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 92 PAGE 156 PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS A permissão costumava ser definida pela doutrina como ato administrativo, portanto unilateral, negocial, discricionário e precário por meio do qual a Administração facultava ao particular o uso especial de um determinado bem público ou a prestação de um serviço de utilidade pública em que houvesse, concomitantemente, interesse do particular permissionário. A conceituação de permissão como ato unilateral não mais é admissível em se tratando de permissão de serviços públicos. A CF/88, em seu art. 175, já exigia licitação prévia para a delegação de serviços públicos, fosse por meio de concessão ou de permissão. Com o advento da Lei 8.987/1995, restou expressamente sepultada a possibilidade de permissão de serviços públicos ser efetuada por ato unilateral. Atualmente podemos falar em permissão como ato administrativo unilateral no caso de permissão de uso de bem público. Entretanto, para a delegação da prestação de serviço público mediante permissão a lei exige celebração de um contrato de adesão, embora, estranhamente, continue afirmando a precariedade e revogabilidade unilateral do contrato (o que, no mínimo, parece um absurdo terminológico, uma vez que revogação somente se aplica a ato unilateral, e não a contrato, o qual deveria ser objeto de rescisão). De qualquer forma, como nosso objetivo é preparação para concurso público, e não brigar com a lei, devemos considerar que permissão de serviço público é a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2º, IV). Ainda, a Lei 8.987, no que respeita às permissões, afirma que elas serão formalizadas mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente (art. 40). Para finalizarmos, é fundamental observar o disposto no parágrafo único do art. 40 desta Lei. Diz o citado preceito que “Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei”. Ora, como a Lei 8.987 dispõe sobre concessões de serviços públicos, parece que o parágrafo único do art. 40 acabou afirmando que “aplica-se às permissões o disposto para as concessões”. Embora esteja obviamente implícita no dispositivo uma cláusula “no que couber”, muita dificuldade há para identificarmos o que cabe e o que não cabe, ou seja, quais adaptações devem ser feitas ao regramento das concessões quando formos aplicá-lo às permissões. A verdade é que a Lei quase nada disciplinou sobre as permissões e tampouco ofereceu critérios fidedignos para que apontemos com segurança as diferenças entre os regimes jurídicos de ambos os institutos. OS SERVIÇOS AUTORIZADOS A autorização de serviços públicos é, hoje, a única forma de delegação de prestação que não exige licitação e não depende de celebração de contrato. Em verdade, a possibilidade de autorização – ato administrativo, portanto unilateral, negocial, discricionário e precário – para a delegação, a particulares, da prestação de serviços públicos, não está expressamente prevista no art. 175 da CF/88. Contrariamente, a redação desse dispositivo, isoladamente considerada, transmite a impressão de que as únicas possibilidades de delegação de serviços públicos seriam a concessão e a permissão, ambas www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 95 PAGE 156 obrigatoriamente precedidas de licitação. Da mesma forma, a autorização de serviços não foi disciplinada na Lei 8.987. É nos incisos XI e XII do art. 21 da CF/88 que encontramos a principal base constitucional para a subsistência do instituto da autorização de serviços públicos. Estes dispositivos, expressamente atribuem à União a competência para “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão” os serviços que ali enumeram. De acordo com a doutrina e com a legislação que dispõe sobre autorizações, como o Decreto 2.521/1998, o serviço autorizado é aquele que o Poder Público, mediante ato unilateral, discricionário e precário, denominado termo de autorização, consente seja executado por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória. O uso das autorizações deve sempre ser bastante restrito e limitado às situações previstas na legislação pertinente pois, caso contrário, representaria uma burla à exigência de licitação para prestação indireta de serviços públicos. Segundo Hely Lopes Meirelles, a modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem execução pela própria Administração, nem exigem grande especialização, como é o caso dos serviços de táxi, de despachantes, de segurança particular de residências ou estabelecimentos etc. O Dec. 2.521/1998, prevê a exploração, mediante permissão ou autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros. Ainda exemplificando, o art. 223 da CF fala em “outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens”. Os serviços autorizados estão sujeitos a modificação ou revogação sumária do ato autorizativo, dada sua precariedade característica. De regra não haverá direito a indenização para o particular que tenha sua autorização revogada. O cometimento de irregularidades ou faltas pelo autorizatário enseja aplicação de sanções pela Administração, inclusive a cassação da autorização. AULA Nº 24: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS Estudaremos, na aula de hoje, alguns dos princípios constitucionais que informam o Direito Administrativo brasileiro. Por ora veremos os princípios expressos no caput do art. 37 da CF/ 88, os quais, a partir da Emenda Constitucional nº 19/98 (Reforma Administrativa) são cinco, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (este último acrescentado pela Emenda referida). A Lei 9.874/99, que trata dos processos administrativos no âmbito federal, também incluiu, em seu art. 2º, a eficiência no rol dos princípios norteadores da Administração Pública, juntamente com os princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público. Os princípios são as idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de seu modo de organizar-se. Os princípios determinam o alcance e sentido das regras de um determinado ordenamento jurídico. Devemos notar que o art. 37 da CF/88 encontra-se inserido em seu Capítulo VII – “Da Administração Pública”, especificamente correspondendo à Seção I deste Capítulo, que trata das “Disposições Gerais”. Este fato, ao lado da expressa dicção do dispositivo, torna claro www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 96 PAGE 156 que os princípios ali enumerados são de observância obrigatória para todos os Poderes, quando no exercício de atividades administrativas, e em todas as esferas de governo – União, Estados, DF e Municípios, alcançando a Administração Direta e a Indireta. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade é a diretriz basilar de todos os Estados de Direito, constituindo, em verdade, sua própria qualificação. A formulação mais genérica deste princípio encontra-se no inciso II do art. 5º da CF, artigo este em que se insculpem os direitos e garantias fundamentais de nosso ordenamento. Lemos, no dispositivo, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Como aqui se trata de um direito individual, decorrente do Liberalismo do Século XVIII, voltado essencialmente, portanto, à proteção dos particulares contra o Estado, temos como corolário que aos particulares é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíba. Podemos de pronto perceber que tal assertiva é totalmente inaplicável à atividade administrativa, pois, enquanto para os particulares a regra é a autonomia da vontade, para a Administração a única vontade que podemos cogitar é a vontade da lei, sendo irrelevante a vontade pessoal do agente. O princípio da legalidade, devido a sua importância, encontra-se enunciado relativamente aos mais diversos ramos do Direito, assumindo, em cada caso, os matizes decorrentes das peculiaridades do ramo a que se refere. Assim, exemplificando, para o Direito Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (CF, art. 5º, XXXIX); para o Direito Tributário, é vedado “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça” (CF, art. 150, I) etc. No que concerne ao Direito Administrativo, a CF não estabeleceu um enunciado específico para o princípio em comento. Podemos, entretanto, afirmar que neste ramo do Direito Público, a legalidade traduz a idéia de que a Administração, no exercício de suas funções, somente poderá agir conforme o estabelecido em lei. Inexistindo previsão legal para uma hipótese não há possibilidade de atuação administrativa, pois a vontade da Administração é a vontade expressa na lei, sendo irrelevantes as opiniões ou convicções pessoais de seus agentes. Assim, diz-se que a Administração, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa não pode ser contra legem nem praeter legem, mas apenas secundum legem). Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração que o haja editado ou pelo Poder Judiciário. O art. 84, VI da CF explicita o acima expendido atribuindo competência ao Presidente da República (Chefe da Administração Pública Federal) para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Os regulamentos autônomos são, portanto, incompatíveis com nosso Estado de Direito e a Administração não pode criar, restringir, modificar ou extinguir direitos para os administrados a não ser que tais possibilidades encontrem-se determinadas em lei. Devemos observar que a possibilidade de o Poder Executivo expedir atos que inaugurem o direito positivo somente existe nas situações expressamente previstas no próprio texto constitucional. Tais hipóteses deveriam possuir sempre caráter de extrema excepcionalidade, sendo as principais a edição de medidas provisórias “com força de lei” (CF, art. 62) e de leis delegadas, cuja edição deve ser autorizada por Resolução do Congresso Nacional (art. 68). www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Administrativo – por Desconhecido 97 PAGE 156